Hace poco se ha hecho pública una Sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala de lo Contencioso-administrativo (núm. 1026/2023, de 18 de julio) sobre el sistema de fuentes en el empleo público local. Según la sentencia, el Real Decreto 896/1991, de 18 de abril, que establece la preferencia del sistema selectivo de oposición (frente al concurso-oposición), es de aplicación preferente respecto del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, EBEP) que no fija ninguna preferencia entre los sistemas de oposición y concurso-oposición, previendo como excepcional sólo el sistema de concurso (art. 61.6 EBEP). O sea, un reglamento estatal anterior se aplica con preferencia respecto de una ley posterior y también estatal. Esto, de entrada, merece una reflexión.
Como es sabido, el empleo público local presenta una especial complejidad normativa. Por un lado, porque hay tres fuentes de producción normativa: estatal (normativa básica), autonómica (normativa de desarrollo) y de cada ayuntamiento, donde a su vez habría que distinguir entre las normas aprobadas unilateralmente por cada ayuntamiento (fundamentalmente, para cuestiones organizativas) y los acuerdos o pactos (sobre condiciones de trabajo) que vinculan al ayuntamiento (conforme al art. 38 EBEP).
De otro lado, el empleo público local se localiza en dos grupos normativos no siempre coherentes: el de régimen local y el de empleo público. Originariamente, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), ya contenía algunas pocas normas sobre empleo público. Esta regulación se completó extensivamente por medio del Texto Refundido de Régimen Local de 1986 (Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, TRRL) y por reglamentos estatales específicos, como el del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local. En su origen, la mayoría de las normas del TRRL -y de los distintos reglamentos estatales que lo desarrollan-, se aprobaron como normas estatales supletorias, perfectamente desplazables por las leyes y reglamentos autonómicos que fueran desarrollando las bases estatales sobre régimen local. Sólo una parte de las normas del TRRL se calificaban expresamente como básicas (DF 7ª.1 a). Las demás eran normas meramente supletorias. Sin embargo, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada en 1996 (SSTC 118/1996, sobre la Ley de Transportes Terrestres; y STC 61/1997, sobre la Ley del Suelo) son inconstitucionales las normas estatales meramente supletorias, no asentadas en un concreto título competencial estatal. A partir de ahí se podía cuestionar abiertamente la constitucionalidad de la mayoría del TRRL y, más aún, de sus reglamentos de desarrollo, que en buena parte de su contenido habían sido dictados con vocación de transitoriedad y supletoriedad, a la espera de un pleno despliegue de las competencias legislativas autonómicas sobre régimen local. Ello no obstante, mediante una técnica legislativa algo heterodoxa, una ley estatal (Ley 53/2002, de 30 de diciembre) ha venido a calificar como básicos (a posteriori) algunos otros preceptos del TRRL.
En este contexto toma sentido el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local. En él, expresamente se califican como meramente supletorias algunas normas, pero no la mayor parte, que se califican como básicas. Entre otras se califica como básico, en lo que ahora importa, el art. 2, que establece la preferencia del sistema de selección por oposición, frente al concurso-oposición. Dice textualmente la Disposición Final 1ª del Real Decreto 896/1991 que “[c]onstituyen normas básicas, en el sentido previsto en el artículo 149.1.18 de la Constitución, los preceptos contenidos en el presente Real Decreto, a excepción de los artículos 4, a), b), c), d), f), g), h), i), y 6 y las disposiciones adicionales primera, párrafo segundo y tercero, segunda y tercera, cuya aplicación tendrá carácter supletorio respecto de la legislación específica de las Comunidades Autónomas”.
Pero la complejidad normativa no acaba aquí. Porque resulta que el empleo público local no sólo se regula en las leyes y reglamentos de régimen local (la LBRL, el TRRL y los reglamentos de desarrollo, como el contenido en el Real Decreto 896/1991), sino también las leyes generales de empleo público. Fundamentalmente, en el EBEP y en las leyes autonómicas de desarrollo (como la Ley gallega 2/2015, de 29 de abril, del empleo público).
Todo lo anterior viene a cuento porque en el caso de la sentencia que comento tenemos precisamente una colisión entre los dos grandes grupos normativos mencionados. Tenemos, de un lado, el régimen local estatal, donde una norma reglamentaria estatal básica (sic) dispone desde 1991 que el sistema de selección de los funcionarios locales es, por principio, el de oposición (siendo secundaria y necesitada de motivación la opción por el concurso-oposición). Y tenemos, de otro lado, la legislación estatal de empleo público, que en su última versión vigente (el EBEP de 2015, coincidente con el de 2007) no establece ninguna preferencia por la oposición, frente al concurso-oposición (art. 61.6 EBEP). Ambas son normas estatales. Y ambas básicas (mientras judicialmente no se declare lo contrario). Pero una es de rango de legal y otra reglamentaria. En este conflicto normativo, el Tribunal Supremo opta por aplicar la norma especial (el art. 2 del Real Decreto 896/1991) pese a ser anterior en el tiempo y de inferior rango que el art. 61.6 EBEP. Con carácter general es asumible que la regulación específica del empleo público local sea ley especial, respecto del régimen general del empleo público (el EBEP). Pero nos encontramos aquí con varias objeciones constitucionales relevantes para optar por la aplicación preferente de un reglamento estatal, especial y anterior, respecto de una ley también estatal, pero general y posterior.
En primer lugar, la preferencia de la lex specialis es, como explica bien Luis María Díez Picazo en su libro “La derogación de las leyes”, un simple criterio de cultura jurídica, no positivado con carácter general en las leyes, y menos en la Constitución. Su efectiva aplicación no resulta de ninguna ley, sino de que en el caso concreto tal sea el criterio más razonable para resolver una antinomia. Ocurre, sin embargo, que esta posible selección aplicativa de la lex specialis se resiente cuando, como ocurre en el caso, hay importantes argumentos constitucionales para no seleccionar esa norma especial.
Resulta, en primer lugar, que la opción aplicativa de la Sala contradice el principio general de jerarquía normativa (art. 9.3 CE), que en su dimensión aplicativa normalmente debe llegar a la aplicación de la norma de mayor rango (la ley). En segundo lugar, también es de mejor condición, en el sistema constitucional de fuentes, una norma aprobada por Las Cortes (en ejercicio de la potestad legislativa, conforme al art. 66.1 CE) que una norma reglamentaria, aprobada por el Gobierno, “con pleno sometimiento a la ley y al Derecho” (art. 97). También, la opción por la norma reglamentaria, en el caso que comento, supone limitar las opciones de desarrollo legislativo autonómico, pues la norma reglamentaria (que se autocalifica como básica [sic]), impide que la ley autonómica de desarrollo (del EBEP o de la LBRL) equipare los sistemas de oposición y de concurso-oposición. De esta forma, la aplicación preferente del reglamento incluye una limitación de la competencia legislativa autonómica, más allá de lo que expresamente a establecido el art. 61. 6 EBEP. Por último, la aplicación del art. 2 del Real Decreto 896/1991, respecto de lo que permite el EBEP, supone que los ayuntamientos no pueden optar discrecionalmente (como permite en principio el art. 61.6 EBEP, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes autonómicas de desarrollo) entre la oposición y el concurso-oposición. Este impedimento delimita negativamente la autonomía local garantizada por la Constitución (art. 137 CE) y la potestad de autoorganización atribuida por el art. 4.1 a) LBRL.
Por todo lo dicho, creo que hay fuertes razones constitucionales para no preferir la aplicación de un reglamento estatal especial frente a una ley estatal, posterior, general y más deferente con las competencias autonómicas y el principio constitucional de autonomía local. Por mucho que nos guste repetir brocardos latinos, como el de que lex specialis derogat legi generali, tenemos que tener claro que hoy la selección de la norma aplicable, en caso de antinomia, está fuertemente guiada por la Constitución.
Blog de Francisco Velasco 