Habrá elecciones en Cataluña el 14 de febrero

Después de leer el auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de enero de 2020, por el que se suspende cautelarmente el Decreto del Gobierno de Cataluña 1/2021, de 15 de enero, por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña del 14 de febrero de 2021, pronostico que la sentencia que finalmente resuelva el fondo del asunto (prevista para el 8 de febrero) anulará el Decreto de aplazamiento. En consecuencia, las elecciones se celebrarán el 14 de febrero.

Confieso que, en un primer momento, el Decreto de aplazamiento de las elecciones me pareció razonable, a la vista de la epidemia. Pero creo que me ha ocurrido lo que en psicología cognitiva llaman un sesgo de disponibilidad (véase por todos el clásico de Stuart Sutherland, Irracionalidad, el enemigo interior, 2ª edición, 2015). Mi opinión inicial favorable al aplazamiento ha podido estar determinada, según veo ahora, por la omnipresencia comunicativa de la pandemia, y por la conexión no reflexiva entre los datos del contagio y la realidad de un proceso electoral (por cierto, como el que hace poco han tenido en EEUU o tienen lugar hoy en Portugal).

Después de leer el auto del TSJ de Cataluña concluyo, primero, que la decisión de suspensión está bien motivada. Y pronostico, en segundo lugar, que el 8 de febrero habrá sentencia anulatoria del Decreto catalán 1/2021. Y por tanto, las elecciones se celebrarán el 14 de febrero, como estaba previsto inicialmente.

El auto de suspensión cautelar, siguiendo la interpretación jurisprudencial tradicional sobre el art. 130 LJCA, pondera o sopesa los sacrificios y beneficios del aplazamiento electoral. A un lado está la gobernabilidad (el Govern no tienen presidente, sino vicepresidente que sustituye al presidente, y está en funciones) y el derecho fundamental de sufragio (art. 23.1 CE). Al otro lado, en la ponderación, está el mandato constitucional de protección de la salud (art. 43 CE) e incluso el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE). La Sala de lo Contencioso-administrativo afirma con contundencia la prioridad jurídica de la salud. Pero, y aquí está la clave, motiva con solvencia que, en el actual estado de cosas, la celebración de elecciones no tiene por qué poner en riesgo la salud; al menos, no de una forma relevante. Más bien, viene a decir el auto, que haya riesgo para la salud no depende de las elecciones en sí, sino de cómo se hagan. Porque la legislación electoral permite formas varias de emisión del voto sin concentración de personas en espacios cerrados.

El auto de la sala se limita a decidir ahora sobre la suspensión cautelar del Decreto de aplazamiento. Esto explica que en ningún momento se hable en el auto de “proporcionalidad” (que es un parámetro normativo para el enjuiciamiento de fondo) y sí sólo de “ponderación” (que es el criterio legal para la pieza de suspensión). Pero dada la íntima conexión entre el principio de proporcionalidad y la técnica ponderativa, ya se ve en el horizonte que la motivación de la futura sentencia enjuiciará si el Decreto de aplazamiento es proporcionado, a la vista de las circunstancias actuales. Y es que, como vengo diciendo en este blog, el Derecho de la pandemia gira fundamentalmente en torno al principio de proporcionalidad.

Sentada esta premisa, la cuestión central será considerar si el sacrificio del derecho fundamental de sufragio activo (art. 23.1 CE), que es lo alegado por el recurrente, es proporcionada, en relación con el mandato constitucional de protección de la salud (art. 43.1 CE) y del derecho fundamental a la vida (art. 15 CE). Hay que recordar aquí, como guía de análisis, cómo se aplicó por los tribunales el principio de proporcionalidad, durante el primer estado de alarma en abril de 2020, cuando diversas delegaciones del gobierno prohibieron tajantemente la celebración de manifestaciones (amparadas por el derecho fundamental del art. 21 CE). Dijo entonces el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y ese criterio se asumió por otros TSJ, que ni siquiera el mandato de confinamiento domiciliario podía impedir por completo el ejercicio del derecho de manifestación. En consecuencia, las delegaciones del gobierno no podían prohibir aquellas manifestaciones que incorporaran medidas suficientes para minimizar el riesgo de contagio.

Atendiendo a estos precedentes, cabe pronosticar ahora que también el TSJ de Cataluña considerará que el derecho fundamental de voto (art. 23.1 CE), en la medida en que puede ejercerse sin graves riesgos de contagio, hace ilícito el simple y llano aplazamiento electoral. Atendiendo al triple test propio del principio de proporcionalidad, no cabe duda de que el aplazamiento electoral es una medida idónea (pues elimina eventos con riesgos de contagio). Pero, por los propios fundamentos utilizados por la Sala en auto de suspensión, no es la medida menos gravosa de las disponibles. Si la Generalitat puede facilitar el voto anticipado, si la Administración electoral puede fomentar la neutralidad informativa en los medios de comunicación, y si la Administración electoral puede ordenar la jornada electoral de tal forma que se evite la acumulación de votantes en los colegios, entonces el aplazamiento puro y simple de las elecciones es una medida desproporcionadamente gravosa, y por tanto ilícita. Este puede ser, creo yo el argumento central de la futura sentencia del TSJ de Cataluña.

Tutela judicial en los procedimientos compuestos de la unión administrativa europea

Desde hace ya unos años, con la expresión “unión administrativa europea” describimos ciertos ámbitos de actuación administrativa en las que participan, mediante diversos instrumentos de cooperación y coordinación, tanto órganos de la Unión Europea como de los distintos Estados miembros. Una de esas formas de participación administrativa es la de los “procedimientos compuestos” (composite procedures). Consiste esto en la integración de varios órganos administrativos –estatales y europeos- en un único procedimiento administrativo. En ese procedimiento único, un órgano administrativo nacional o un órgano comunitario inicia y tramita el procedimiento. Otros órganos administrativos participan mediante informes u emitiendo opiniones. Y finalmente el procedimiento se resuelve por un único órgano administrativo (el mismo que inicio el procedimiento, u otro).

Una de las preocupaciones jurídicas centrales en torno a los procedimientos compuestos, en el seno de la Unión Europea, ha sido el de la tutela judicial de los ciudadanos respecto de informes u opiniones que emite órganos administrativos de países distintos de aquel donde reside el ciudadano, o donde se resuelve el procedimiento. Recientemente, en el contexto sectorial de la exportación de equipos para evitar el contagio de COVID-19, Luis Arroyo Jiménez y Mariolina Eliantonio han analizado de forma sistemática las opciones para hacer factible la tutela judicial en estas situaciones. Básicamente, las opciones son dos: o centrar la tutela judicial en la resolución administrativa que pone fin al procedimiento; o abrir la tutela judicial, de manera que los informes u opiniones puedan ser impugnadas ante los tribunales del Estado en que se emiten. Cada una de las dos opciones tiene problemas. Concentrar la tutela judicial en los tribunales del Estado que resuelve exige que esos tribunales puedan analizar de alguna forma, siquiera indirecta, la legalidad de un informe u opinión foránea, en la medida en que pueda ser relevante, determinante o vinculante para la decisión final. Propiciar la tutela judicial en torno a cada informe u opinión administrativa, y ante el correspondiente tribunal nacional, puede colapsar el procedimiento único, por las muy diversas contingencias que puede experimentar cada informe nacional ante los correspondientes tribunales nacionales.

Por ahora, en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no hay un criterio general para estos problemas. Como es propio del Derecho de la Unión, las soluciones que se van ofreciendo son sectoriales, muy condicionadas por cómo las normas europeas articulan el correspondiente ámbito de cooperación y coordinación administrativa. Recientemente, la STJUE de 24 de noviembre de 2020 (c-225/19 y C-226/19) ha dado su propia solución para el procedimiento único de visados regulado en el Reglamento (CE) nº  810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009. En ese Reglamento se prevé que en el procedimiento para el otorgamiento de un visado por un Estado Miembro se emitan opiniones por parte de terceros Estados (art. 22). Y en el art. 32.3 del Reglamento se establece que los recursos judiciales se interponen sólo contra la decisión final, ante los tribunales del país que tramite y resuelve el procedimiento de visado.

En este caso, el Tribunal de Justicia concluye, en síntesis, que el derecho fundamental a la tutela judicial, garantizado por el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proyecta dos exigencias sobre el procedimiento compuesto de visados regulado en el Reglamento 810/2009. En primer lugar, la resolución final del órgano administrativo nacional que deniega el visado ha de incluir necesariamente información sobre qué Administración nacional se ha opuesto –y con qué motivos- al otorgamiento del visado. En segundo lugar, los tribunales que fiscalizan la resolución final del procedimiento han de enjuiciar que la posible oposición de otro Estado miembro se ha hecho respetando las debidas garantías procedimentales. Esto es, los tribunales nacionales (de la Administración nacional que deniega el visado) no pueden enjuiciar la legalidad del informe administrativo foráneo. Pero sí deben enjuiciar que la resolución nacional determinada por ese informe foráneo cumpla con las garantías mínimas como para que pueda desplegar efectos en el seno de un procedimiento administrativo compuesto.

La solución que ofrece el Tribunal de Justicia muestra las dificultades de cualquiera de las opciones disponibles. En la sentencia comentada es claro que el control judicial (nacional) sobre la denegación del visado no es pleno. El núcleo de la decisión administrativa, su contenido sustantivo, no va ser objeto de control judicial en ningún Estado: ni en el Estado en el que se emitió el informe (porque no es una resolución definitiva, sino sólo de trámite); ni en el Estado donde se adopta la resolución definitiva (porque los jueces no pueden entrar al fondo del informe foráneo determinante para la decisión). Este resultado puede ser admisible en ámbitos sectoriales donde las decisiones administrativas son altamente discrecionales (tienen poca programación normativa). Pues en tales casos, ya de por sí el núcleo de la decisión administrativa no sería plenamente revisable por un tribunal judicial nacional. Podríamos decir que ese grado mínimo o externo de control judicial es compatible con el art. 47 CDFUE sólo en la medida en que se corresponda con decisiones que, por estar configuradas como discrecionales (o incluso “políticas”) en las normas europeas o nacionales, no permiten por sí un nivel más intenso de control judicial.

Pero, por eso mismo, la solución que en este caso ofrece el Tribunal de Justicia de la UE no es extrapolable a otros sectores de la “unión administrativa europea”. Allí donde las normas europeas o nacionales tengan mayor densidad normativa, donde el informe administrativo nacional emitido en un procedimiento compuesto tenga efectos determinantes o vinculantes sobre la decisión única final, y donde el informe nacional aplique una normativa previa detallada, difícilmente se puede considerar que esta solución coyuntural y sectorial del TJUE es conforme con el art. 47 TJUE. Más bien, en ámbitos de alta densidad normativa habrá que optar por otra solución: o bien los informes nacionales determinantes deben ser plenamente impugnables ante los tribunales del propio Estado que lo emite; o bien los tribunales del Estado que resuelve el procedimiento administrativo compuesto han de poder analizar plenamente la legalidad (europea y nacional de origen) del informe administrativo foráneo. Esta opción, por sí difícil de asumir, puede facilitarse si se asume como criterio general –deducible del art. 47 CDFUE- que a los procedimientos compuestos donde sólo es objeto de control judicial la decisión administrativa definitiva debe acompañar una alta densidad –procedimental y sustantiva- en la regulación europea. Por ahora, el TJUE no ha llegado tan lejos. Pero está de camino.

Para cuando haya que hablar de indultos

Desde el principio, desde que los líderes del procés fueron condenados por sedición, se viene hablando de posibles indultos. Ahora ya están en tramitación varios procedimientos formales, preparatorios de las correspondientes decisiones del Gobierno. En esos procedimientos, y conforme a lo previsto en el art. 24 de la Ley de 18 de junio de 1870, que regula la “gracia de indulto”, se han emitido ya los 12 informes del Ministerio Fiscal, todos ellos contrarios a los correspondientes indultos. Aunque no tengo acceso a esos informes, parece que algunos medios de comunicación sí los han leído (sic) y parece también que en ellos se habla de la posible “arbitrariedad” de los hipotéticos indultos, si finalmente los concede el Gobierno. En mi opinión, resulta prematuro hablar de “arbitrariedad”. Si finalmente los indultos se conceden, lo cual es sólo una hipótesis, sólo serán jurídicamente arbitrarios sin carecen de todo fundamento (este es el concepto constitucional de arbitrariedad, perfilado fundamentalmente en la STC 181/2000). Que el Gobierno no siga las razones del Ministerio Fiscal, si es que finalmente las hace suyas el tribunal sentenciador (la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) no es por sí una causa de arbitrariedad. El Gobierno, antes de indultar, tiene que oír al tribunal sentenciador (art. 23 de la Ley de la Gracia de Indulto) pero no tiene que seguir sus razones: ni a favor ni en contra del indulto. Eso sí, el Gobierno tiene que tener alguna razón para indultar, y esa razón tiene que ser explícita y consistente.

No se puede descartar de antemano que los indultos, si finalmente se producen, sean arbitrarios. Pero esta valoración, si se emite en términos jurídicos, no se puede hacer ni ex ante ni por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Para valorar si los hipotéticos indultos son arbitrarios hay que esperar a ver su contenido, alcance y  motivación. Además, en ningún caso el juicio de arbitrariedad podrá provenir del tribunal sentenciador (la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo), sino sólo de la Sala de lo Contencioso-administrativo del mismo Tribunal Supremo, que es el órgano judicial que ordinariamente enjuicia los actos del Gobierno (art. 2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa: LJCA). El Gobierno recibirá un informe del tribunal sentenciador sobre cada indulto solicitado. Cada informe deberá explicitar las razones de la sala para recomendar el indulto o su denegación. Luego, el Gobierno podrá conceder o denegar el indulto siguiendo las razones de la sala o con sus propias razones. Esto es, el Gobierno no está obligado a seguir ni la propuesta ni las razones de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

El poder de gracia es una atribución del Gobierno, que es quien en realidad ejerce el “derecho de gracia” que formalmente la Constitución atribuye al Rey (arts. 62.i) y 64 CE). Como es obvio, su ejercicio está sometido al resto de la Constitución, y por tanto a la prohibición de arbitrariedad que pesa sobre todos los poderes públicos (art. 9.3 CE). El alcance de la interdicción constitucional de la arbitrariedad, referida al poder de indulto, ha sido precisado fundamentalmente en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo  13/2013, de 20 noviembre, sobre el indulto a un conductor homicida. En síntesis, en esta peculiar sentencia (con nada menos que siete votos particulares, entre disidentes y concurrentes) se vino a decir que los indultos tienen que estar expresamente motivados. Hace unos años publiqué un comentario crítico a esa exigencia jurisprudencial de motivación, aunque asumo que es la doctrina del Tribunal Supremo, y a ella se tiene que atener el Gobierno. A partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es claro que la licitud de los hipotéticos indultos se juega en el campo de la motivación. Se trata, entonces, de precisar cuál es el estándar de motivación debido para cada hipotético Real Decreto de indulto.

En primer lugar, la motivación debida no es subsuntiva. No se trata de reconducir cada posible caso de indulto a un catálogo legal de posibles indultos.  Los indultos, a diferencia de las penas, no están tipificados en la Ley. Más bien, la ley se limita a prohibir algún tipo de indulto, como el referido a los reincidentes (art. 2.3 de la Ley de la Gracia de Indulto).

En segundo lugar, el indulto no tiene por qué fundarse en razones de justicia. Tal y como mencionan los arts. 11 y 16 de la Ley de la Gracia de Indulto, la conmutación de las penas se puede deber a razones de “justicia, equidad o utilidad pública”. Precisamente porque el Gobierno puede fundar el ejercicio de la gracia de indulto en razones de “utilidad pública” (y no sólo de justicia), puede perfectamente disentir de las razones que, para desaconsejar el indulto, pueda ofrecer el tribunal sentenciador. Si leemos los arts. 11, 16 y 23 de la Ley de la Gracia de Indulto conforme al art. 117.1 CE fácilmente llegamos a la conclusión de que el tribunal sentenciador, cuando informa a favor o en contra del indulto pedido, sólo puede ofrecer “razones de justicia” y muy limitadamente “razones de utilidad pública” (sólo aquellas vinculadas a la función jurisdiccional que le corresponde ex art. 117.1 CE). Cualquier otra valoración de “utilidad pública” ajena a la función jurisdiccional le corresponde sólo al Gobierno, en su función de dirección de la política interior y exterior (art. 97 CE).  Esto explica que el art. 25 de la Ley de la Gracia de Indulto, ya en su redacción original, precise que el informe del tribunal sentenciador se ha de referir a circunstancias personales del condenado (“edad, estado y profesión del penado, su fortuna si fuere conocida, sus méritos y antecedentes, si el penado fue con anterioridad procesado y condenado por otro delito, y si cumplió la pena impuesta o fue de ella indultado, por qué causa y en qué forma, las circunstancias agravantes o atenuantes que hubiesen concurrido en la ejecución del delito, el tiempo de prisión preventiva que hubiese sufrido durante la causa, la parte de la condena que hubiere cumplido, su conducta posterior a la ejecutoria, y especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado, si hay o no parte ofendida”) a posibles derechos de terceros (“si el indulto perjudica derecho de tercero”) y a otras razones de justicia individual (“cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor esclarecimiento de los hechos”). Como se ve, el art. 25 de la Ley de la Gracia de Indulto no contempla que el tribunal sentenciador se pronuncie sobre otras razones de “utilidad pública” distintas de las referidas a la justicia o equidad en el caso concreto. Cualquier consideración política, cualquier valoración del interés general en un concreto contexto político, es por definición ajena a un tribunal de justicia. También cuando informa sobre una solicitud de indulto. Esa posible valoración de la “utilidad pública” sí es, en cambio, posible y propia del Gobierno. Por eso pueden no coincidir las razones negativas del tribunal sentenciador (que sólo pueden ser razones de justicia individual) y las razones de utilidad pública favorables al indulto que pueda alegar el Gobierno.

Ahora bien, aunque el Gobierno pueda tener sus propias razones de “utilidad pública” para indultar, y aunque esas razones pueden contradecir las razones de justicia apuntadas por el tribunal sentenciador, esas razones gubernativas de utilidad pública deben existir y ser expresas. En otro caso, el indulto será nulo por infracción de la prohibición de arbitrariedad que vincula a todos los poderes públicos (art. 9.3 CE). No hay motivación suficiente –y por tanto hay arbitrariedad- en la simple referencia al interés general o la utilidad pública, sin más precisiones. Siguiendo la doctrina de la Sala de lo Contencioso-administrativo en la mencionada STS 13/2013, la motivación tiene que apoyarse en hechos concretos, y explicitar su conexión lógica con las razones de utilidad pública invocadas. Si tal exigencia se cumple, el indulto no puede ser anulado, porque no corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa valorar la bondad de las razones para el indulto; ni valorar si esas razones de utilidad pública llevan a indultos injustos.

Dicho esto, la motivación de hipotéticos indultos a los condenados por el procés es más compleja de lo que pudiera parecer, fundamentalmente por el lado de los hechos. No es difícil imaginar que la utilidad pública de un hipotético indulto consista en el restablecimiento de la convivencia política y ciudadana en Cataluña. Pero para que este motivo sirva como razón legítima de un indulto es necesario que guarde conexión lógica con la realidad. Y aquí es donde pueden empezar los problemas de motivación. Si los condenados y otros políticos no juzgados hacen pública manifestación de que “Ho tornarem a fer”, y sobre todo si con tal consigna concurren a una elecciones autonómicas, la motivación de los indultos por su contribución al restablecimiento de la convivencia política en Cataluña quedaría sin soporte fáctico. Y entonces no valdría como motivación del indulto.

Todas las ciencias son “blandas”

Esta es mi conclusión, después de leer el libro de Mauricio Suárez “Filosofía de la Ciencia”, Tecnos, Madrid, 2019. El autor, físico de formación y filósofo de vocación y profesión, repasa en este libro las concepciones positivistas y neopositivistas de la ciencia y cómo las metodologías científicas contemporáneas, sobre todo a partir de los años 70 del siglo XX, ponen en cuestión al positivismo científico.

De una u otra forma, en actividad científica siempre está presente algún elemento metafísico. Todo enunciado que tenemos por científico incorpora premisas o enunciados que no son propiamente científicos: muchos y muy diversos prejuicios lingüísticos, premisas conceptuales, actitudes valorativas, enunciados no comprobados  o “enunciados posibilitadores” sustentan y envuelven las teorías científicas. Por mucho que nos empeñemos en afirmar que la ciencia es la suma de enunciados observacionales y enunciados explicativos confirmados o falsados sobre esas observaciones, lo cierto es que la ciencia está plagada de ideas, categorías y afirmaciones que no resultan de la observación, e incluso que son probadamente falsas (y pese a ello, siguen siendo ciencia, porque contienen una parte de verdad, o son útiles para otros enunciados científicos). La simpática historia del “flogisto” es la de una mentira objetiva, pero impulsora de otras verdades transitorias, ¿y qué diremos de los electrones dentro de unos años, cuando reparemos en que nadie los ha “observado” pero todos los hemos aceptado como verdad científica? Mi impresión final, tras el repaso a la metodología científica de Suárez, es que la ciencia tiene pies de barro. Pero no por eso deja de ser ciencia, y no por ello debemos perder la fé en ella. Simplemente, la ciencia es una manifestación de la conducta humana, y por eso en ella aparecen todas las limitaciones antropológicas, todos los anclajes metafísicos de la mente humana.

A mi juicio, para que el relativismo científico no derive en un escepticismo improductivo, es conveniente deslindar tres conceptos en torno a los que se define la ciencia. Hablo de los conceptos de “verdad”, “predicción” y “explicación”.

En mi opinión, la verdad no es la categoría central de la ciencia. Puede ser un objetivo remoto, una aspiración humana comprensible, pero no puede definir la ciencia. Si algo ha demostrado la historia es que las verdades científicas han sido siempre imperfectas, han sido verdades claudicantes, corregidas, desmentidas, total o parcialmente inciertas. Pero no por ello han dejado de ser fundamentales para el progreso científico. Los “enunciados familiares” a los que se refiere Suárez son, muy frecuentemente, teorías falsas que, pese a ello, han sido reutilizadas y aprovechadas en otras teorías más exitosas. Muchas verdades han tenido parte de verdad, y por eso han favorecido el progreso del conocimiento, pero no han sido verdad. Así que dejemos ahora a la verdad en el mundo de la metafísica, como una aspiración humana trascendente, pero impropia de la ciencia.

Las predicciones tampoco pueden ser, a mi juicio, definitorias de la ciencia. Muchos enunciados observacionales y teóricos explican sin necesariamente predecir. O contienen predicciones no comprobables de forma experimental. O predicen sólo con amplios márgenes de error, o sólo bajo condiciones muy estrictas y difícilmente reproducibles. En la ciencia puede haber enunciados predictivos, pero no necesariamente todo los enunciados tienen que ser predictivos. Ni en la misma medida. La búsqueda sine qua non de la predicción puede dejar por el camino enunciados científicamente muy útiles para la formulación de otras teorías. Puede haber predicciones probables, aunque no necesarias.

Lo irrenunciable para la ciencia es la explicación empírica o lógica. La formulación de enunciados que muestren relaciones entre fenómenos de la realidad, de la realidad observable y de la no observable. Bien mediante secuencias causales, bien mediante correlaciones no causales, bien mediante enunciados lógicos. Por supuesto, cuanto más precisa y robusta sea la interrelación, mayor será su utilidad científica. Pero la ciencia necesita también, para progresar, de otras inferencias menos precisas, de correlaciones y de enunciados estadísticamente probables o lógicamente plausibles.

“Hay jueces en Berlín”, de José Esteve Pardo, Marcial Pons, 2020

Es un relato breve. Explica de dónde viene la frase “hay jueces en Berlín”, conocida en Derecho público para ilustrar el sometimiento del poder (incluso real) a los jueces. Cuenta este librito la historia del molinero Arnold, quien para la defensa de sus intereses económicos en 1788 pleiteó contra un miembro de la nobleza provincial que, aguas arriba del mismo río, restaba caudal al molinero. El caso es que, aunque la justicia no dio la razón al molinero, el rey, Federico II de Prusia, sí se puso de su lado. E incluso destituyó y mandó a prisión a los jueces que no habían amparado al molinero. Esos jueces, todos ellos miembros de la nobleza provincial, estaban, en realidad, echando un pulso político al rey. Que perdieron. Luego, en el devenir de la historia, este acontecimiento real se ha mezclado y confundido con otro asunto, en Potsdam, en el que había también un molinero, que en este caso importunaba el recreo del rey en su palacio de Sanssouci.

Para mí, el breve relato de Esteve guarda estrecha conexión con otro libro del autor (La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis,  Marcial Pons, 2013).  En este libro previo se explica el largo tránsito de la legitimidad monárquica a la democrática, y como esa evolución histórica configuró la Administración contemporánea. Se explica, en suma, el sometimiento del rey (luego poder ejecutivo) al parlamento. O de la Administración a la ley. Ahora en “Hay jueces en Berlín” se describe otra tensión política y jurídica propia del Estado moderno, la que liga al rey con los jueces. Esta tensión político-jurídica se ilustra en el libro con el caso del molinero Arnold, pero se complementa con tres casos más: el caso del Justicia de Aragón frente a Felipe II (1591); el juicio a Carlos I de Inglaterra en 1649 a  manos de una High Court nombrada por la House of Commons; y el juicio a Luis XVI por la Asamblea Nacional Francesa (1792).

En mi opinión, todos los juicios que relata Esteve tienen más de conflicto político que de función jurisdiccional, tal y como la entendemos hoy. Pero, y esto es lo que quiero destacar, el libro ofrece una muestra histórica de que incluso los pulsos políticos más agudos se han articulado históricamente con formas de justicia. O, como era expresión común en el Antiguo Régimen, “con estrépito de juicio”. Y ahí es donde quiero llegar. Lo propio del poder, desde la Edad Media, es impartir justicia. La concentración de poder en el rey, en la formación del Estado moderno desde el siglo XVI, es en realidad la concentración de la justicia territorial en el rey. Por eso, los conflictos políticos, contra el rey o por debajo del rey, tienen todos ellos forma de justicia. Incluso cuando una asamblea nacional se levanta contra el rey, para destronarlo y luego cortarle la cabeza (Luis XVI), lo hace con la aparente forma de juicio. Esta comprensión extensa de la justicia en el Antiguo Régimen se explica muy bien por Luca Mannori, al que me remito. Y es lo que explica que, hasta los inicios del siglo XIX, no podamos entender bien la actividad administrativa. Porque esta, aunque de hecho existiera, se hacía “con forma de justicia”: a través de magistraturas judiciales, consejos reales (jurisdiccionales) y “jurisdicciones privativas”.

Esta comprensión de la justicia como sinónima de poder estatal, propia del Antiguo Régimen, nos debería quedar ya muy lejos. Pero, de cuando en cuando, la realidad nos da algún latigazo.  Muchos de los conflictos políticos contemporáneos, en sociedades indubitadamente democráticas, siguen teniendo “forma de juicio”. Ahí están los tribunales constitucionales o supremos resolviendo, bajo la aparente interpretación de textos normativos muy indeterminados o arcaicos, conflictos sociales latentes, no resueltos. No discuto que la justicia es hoy justicia. Pero, como les gusta decir a los norteamericanos, la justicia no cae del cielo. También es “government”.

“El infinito en un junco”, de Irene Vallejo (Siruela, 15ª ed., 2020)

A estas alturas, ya mucha gente ha leído este libro, por lo que poco puedo decir que no haya pensado ya cada lector. Pero, aunque sólo sea para hacer número, me sumo al comentario general. Es un libro excelente. Extraordinario.

Es un ensayo sobre el nacimiento del libro en la antigüedad, en las dos orillas del Mediterráneo, así como su evolución y vida hasta más o menos la edad media. Aparecen múltiples excursiones sobre la historia del libro hasta nuestros días, aunque siempre con referencia a la antigüedad, sobre todo egipcia, griega y romana.

El libro está muy bien documentado, y por tanto lo que dice es fiable. Pero su excelencia no deriva de ahí, sino de dos cualidades literarias. La primera es una prosa clara, profunda y con mucho ritmo. Las frases son ágiles, con mucha capacidad expresiva. La segunda virtud es la continua mirada desde el pasado al presente, y desde el presente al pasado. El relato entrevera reflexiones, acontecimientos, personajes y anécdotas de hoy en su relato sobre la antigüedad. Lo hace con agudeza e ironía, y con ello contribuye a dar un sentido peculiar al pasado, que nos lo hace más cercano. Personajes tan antiguos como Ptolomeo o Aristóteles, descritos a través de su relación con los primeros libros, se nos vuelven personajes cercanos. Más presente que historia.

A lo largo de la lectura va quedando claro que el libro es el libro en papel. Otros formatos pueden contener información y conocimiento. Pero no son libros. Porque el libro, y antes el rollo desde 800 a.C, es un concreto tipo de objeto físico, no un concepto abstracto. Los “libros” electrónicos son atractivos y útiles. Pero no son libros. No generan sentimientos poéticos ni afectivos. Son otra cosa. Y por eso mismo, entiendo yo, es por lo que la autora pronostica que el libro no morirá. Porque su valor no está sólo en lo que contiene, sino en esa conjunción singular de forma y contenido que desde hace más de 2.000 años nos define como especie.

Sentencia del Tribunal Supremo sobre el deber de usar mascarillas

Salvo error, la Sentencia núm. 1569/2020, de 20 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, es la primera que resuelve un recurso contra medidas gubernativas dictadas durante el estado de alarma. Lo cierto es que, a la vista de su contenido, esta sentencia va a aportar poco como referencia para otros posibles procesos contenciosos. Y ayuda poco a perfilar el régimen jurídico del estado de alarma.

La Sentencia se refiere a la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, sobre la obligación de llevar mascarilla. Respeto de esta obligación impuesta por la Orden ministerial, el recurso contencioso no atinaba a identificar con claridad cuál era el concreto derecho fundamental lesionado y necesitado de tutela. Se hablaba en la demanda, según el relato de antecedentes de la sentencia comentada, de un supuesto derecho individual a la inmunización natural, mediante el contagio del virus. Se alega que tal derecho forma parte del derecho fundamental a la vida y la integridad física (art. 15 CE). Hay que tener en cuenta que el recurso había seguido la vía procesal extraordinaria del art. 114 LJCA, especial para la protección de derechos fundamentales, por lo que la identificación de un concreto derecho fundamental lesionado era un requisito de procedibilidad inexcusable.

La sentencia rechaza abiertamente que la obligación de llevar mascarilla, al impedir la inmunización mediante el contagio natural, lesione el derecho fundamental a la vida y a la integridad física (art. 15 CE). Poco hay que añadir a esta conclusión. Pero si hay algo destacable en el trasfondo del asunto: que ni la demanda ha podido invocar, ni la sentencia enjuiciar, una hipotética lesión de la libertad individual derivada del deber de usar mascarillas. Para transitar por el procedimiento especial de derechos fundamentales, la demanda no ha podido invocar un hipotético derecho fundamental a la libertad individual, sino algo tan estrafalario como un supuesto derecho subjetivo a contagiarse de la COVID-19, como libre opción personal amparada en el derecho fundamental a la vida (sic).

Esto es así porque, para bien o para mal, lo cierto es que nuestra Constitución no reconoce un genérico “derecho fundamental a la libertad”, sino concretos derechos fundamentales de libertad (religiosa, frente a la detención, en el domicilio, de circulación, de expresión, científica, educativa, etc.). El “libre desarrollo de la personalidad” es, en el art. 10.1 CE un principio constitucional general, un “fundamento del orden político y de la paz social”. Como tal mandato y principio constitucional general, por supuesto que vincula a la ley, al Gobierno y a los jueces. Llegado el caso, tal mandato constitucional puede fundamentar la anulación de una ley, de un reglamento o de un acto administrativo. Pero vincula como tal mandato o principio, no como derecho fundamental. La libertad general de acción no es, en nuestro sistema constitucional, un derecho fundamental, invocable como tal derecho en un proceso contencioso e, incluso, en un proceso de amparo constitucional. Por eso, tal mandato constitucional de libertad no podía articularse procesalmente mediante la vía judicial especial del art. 114 LJCA, lo cual explica que primero la demanda y luego la sentencia argumentaran en torno a un pintoresco e hipotético derecho fundamental a la vida mediante la inmunización natural.

¿Sigue habiendo licencias por silencio positivo en la Comunidad de Madrid, tras la Ley 1/2020?

Conforme a la nueva Ley madrileña 1/2013, de 8 de octubre, que modifica la Ley madrileña 9/2001, del Suelo (LSM), aún siguen siendo preceptivas las licencias municipales para todas las obras o actuaciones urbanísticas enunciadas en el art. 152 LSM. A falta de respuesta expresa del ayuntamiento, el Derecho urbanístico tradicionalmente ha previsto la obtención de la licencia solicitada por silencio positivo. Esta es la opción más conforme con el art. 24.1 LPAC, que establece como regla general el silencio positivo, frente al negativo. Sin embargo, hoy el silencio positivo se puede considerar residual. El art. 154.7 LSM, en su redacción vigente desde octubre de 2020, se refiere sólo al silencio negativo, por transcurso de tres meses desde la solicitud de licencia sin notificación de la resolución expresa.

Esta regulación del silencio negativo en la LSM se hace de una forma peculiar, que es fuente de dificultades interpretativas. Pues en lugar de establecer por sí y expresamente los supuestos de silencio negativo, el art. 154.7 LSM se remite a “los términos establecidos en la legislación básica estatal”, lo que obliga a consultar los supuestos de silencio negativo del art. 11.4 TRLS 2015. Y lo cierto es que no todas las licencias preceptivas conforme al art. 152 LSM está incluidas en el listado de silencio negativo del art. 11.4 TRLS. Con lo que hay que aceptar que puede haber en la Comunidad de Madrid, aún hoy, algunas licencias urbanísticas preceptivas con silencio positivo. Es claro, sin duda, que para las obras más importantes (nuevos edificios) rige el silencio negativo (pues tales obras están claramente incluidas en el listado del art. 11.4 TRLS). Pero para otras obras también sometidas a licencia previa (conforme al art. 154.7 LSM) puede haber más dudas, al no estar claramente mencionadas en el art. 11.4 TRLS.

Sentado que la regla general en el urbanismo madrileño es hoy el silencio negativo (art. 154.7 LSM), los supuestos en los que rige el silencio positivo son excepcionales, lo cual es ciertamente una paradoja, ya que la regla de principio del art. 24.1 LPAC es justamente el silencio positivo. Se puede considerar que se rigen aún hoy por la regla general del art. 24.1 LPAC todas aquellas obras, instalaciones o usos que están sometidos a previa licencia municipal (conforme al art. 152 LSM) y no están expresamente mencionados en el art. 11.4 TRLS 2015 (para los que expresamente se impone el silencio negativo). Piénsese en las excavaciones (art. 152 a) LSM) o los trasplantes de árboles (art. 152 e) LSM). O piénsese incluso en todas aquellas obras de edificación que precisan de “proyecto técnico de edificación” (y por tanto de licencia según el art. 152 b) LSM) pero no son edificios de “nueva planta” (conforme al art. 11.4 TRLS 2015), como puede ser el caso de intervenciones en edificios existentes para un cambio de uso.

Un supuesto muy peculiar y complejo de silencio positivo se refiere a las actividades de “construcción e implantación de instalaciones” (incluso de nueva planta) en suelo urbano o urbanizable. Se entiende por “instalaciones” aquellas construcciones distintas de los edificios en sentido estricto (como las instalaciones de telefonía móvil, las instalaciones deportivas o las de suministro eléctrico). Resulta que el art. 11.4 TRLS 2015, en su redacción original, imponía el silencio negativo para la “construcción e implantación de instalaciones de nueva planta” en toda clase de suelos. Pero la STC 143/2017, FJ 23, limitó el alcance de esta regla, por falta de competencia estatal. De manera que el silencio negativo sobre “instalaciones” (ex art. 11.4 TRLS 2015) sólo puede referirse lícitamente a instalaciones sobre suelo no urbanizable (o en la situación básica de rural no transformable), pero no cuando la instalación para la que se pide licencia se localice en suelo urbano o urbanizable (pues esta es una norma de contenido urbanístico que no corresponde adoptar al Estado, sino a cada Comunidad Autónoma). En consecuencia, dado que para estas “instalaciones” no rige el silencio negativo del art. 11.4 TRLS 2015, y dado que el art. 154.7 LSM refiere el silencio negativo a “los términos establecidos en la legislación básica estatal”, hay que concluir que para esas “instalaciones” no hay una regla expresa de silencio negativo, por lo que rige la regla general (de silencio positivo) del art. 24.1 LPAC.

Atenuación del control urbanístico de los municipios madrileños sobre las obras estatales o autonómicas

La nueva Ley madrileña 1/2020, de 8 de octubre, que reforma la vigente Ley madrileña 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), ha modificado profundamente el control municipal sobre las obras y demás actuaciones urbanísticas. En general, la reforma ha atenuado los controles municipales. Por ejemplo, sometiendo una buena parte de las obras a simple declaración responsable, en lugar de a previa licencia de obras. Otra de las reformas, a la que me refiero ahora, rebaja muy intensamente el ya de por sí muy atenuado control municipal sobre las obras supramunicipales (el regulado en el hasta hoy vigente art. 161 LSM).

Para los proyectos de obras del Estado se sigue aplicando aún -aunque ya no sólo- la DA 10ª. 1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2015, que exime de previa licencia municipal a los proyectos constructivos del Estado cuando existan “razones de urgencia o excepcional interés público”. El tenor de este precepto es idéntico al que hasta hoy también incluía el art. 161 LSM en relación con las obras de la Comunidad de Madrid. Pero ahora, el nuevo art. 163 LSM ha ampliado los supuestos de exención de control previo municipal (tanto por licencia como por declaración responsable). Y además, el nuevo art. 163.7 LSM ha invitado al Estado a que, cuando desarrolle proyectos en los municipios madrileños, se sirva de esta amplia exención, en lugar de la más estricta que aún figura en la DA 10ª. 1 TRLS 2015. Veamos.

El nuevo art. 163.1 LSM se refiere a los proyectos constructivos de la Comunidad de Madrid, así como de sus entidades de Derecho público dependientes (como el Canal de Isabel II) o las mancomunidades municipales. Todas las obras procedentes de estas entidades están exentos de previo “título habilitante” municipal (licencia o declaración responsable) cuando sean “urgentes o de interés general”. Nótese que el nuevo art. 163.1 LSM es mucho más flexible con las obras de la Comunidad de Madrid (o de las mancomunidades) que el anterior art. 161 LSM o que la vigente DA 10ª. 1 TRLS 2015 (para las obras del Estado). Basta con que el proyecto sea urgente (aunque no de interés general) o, alternativamente, de simple interés general (aunque no necesariamente de “excepcional interés público”, ni urgente). Además, el art. 163.7 LSM permite también al Estado servirse de esta amplia exención del previo título habilitante municipal. De esta manera, el Estado puede invocar ahora, para liberarse del control municipal mediante licencia o declaración responsable, tanto la más exigente DA 10ª.1 TRLS 2015 como el menos exigente art. 163 LSM.

No cabe duda de que el propósito del nuevo art. 163 LSM es liberar casi por completo a la Comunidad de Madrid (y por extensión, a las mancomunidades municipales madrileñas y al Estado) de la general exigencia de “título habilitante” (licencia o declaración responsable) previo a la realización de una actuación urbanística. Pero no está claro que el nuevo tenor literal del art. 163 LSM vaya a ser aplicado tal cual por los tribunales. 

La jurisprudencia de los últimos años había mostrado un cierto rigor en relación con el requisito normativo de urgencia y de “excepcional interés público” en los proyectos constructivos autonómicos, según exigía el art. 161 LSM antes de su reforma en 2020. Es muestra de este rigor la STS de 12 diciembre 2012 (RC 1585/2010) en relación con las obras de consolidación, impermeabilización y ajardinamiento de los depósitos del Canal de Isabel II en la Avenida de las Islas Filipinas de Madrid. Se podría pensar ahora que, dado que el nuevo art. 163 LSM sólo exige que el proyecto constructivo estatal o autonómico sea “urgente o de interés general”, los tribunales habrán de aumentar la tolerancia ante estos proyectos exentos de todo “título habilitante” municipal. Puede ser. Pero, por mucho que aumente esa tolerancia judicial, difícilmente va a aceptarse que la “urgencia” sea por sí una razón alternativa al “interés general” (pues si no hay interés general, ni siquiera hay justificación para la actuación administrativa). Y de otro lado, difícilmente se va aceptar que el “interés general” no sea muy cualificado; quizá no se exija que el interés general sea “excepcional”, pero difícilmente van a aceptar los tribunales que ese “interés general” no sea muy relevante o cualificado, pues en otro caso se estaría leyendo el art. 163 LSM de forma no compatible con el principio constitucional de autonomía local (art. 137 CE), que como ya dijo la STC 40/1998, FJ 39, incluye el poder municipal para ejercer alguna forma de control municipal relevante sobre las obras promovidas por Administraciones supramunicipales.

Cuestión de inconstitucionalidad contra la ratificación judicial de medidas sanitarias

Hace unos días, el 4 de noviembre de 2020, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sección 1ª) inició el procedimiento para una posible cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 10.8 LJCA, redactado conforme a la reciente Ley 3/2020, de 18 de septiembre. Como es sabido, este precepto atribuye a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia la competencia para autorizar o ratificar las medidas sanitarias de alcance general que puedan afectar a derechos fundamentales. La posible cuestión de inconstitucionalidad se plantea a partir de los recursos de reposición interpuestos por el Gobierno de Aragón y el Ministerio Fiscal, frente al auto de no-ratificación de medidas sanitarias acordado por la misma sección y sala el 10 de octubre de 2020, del que ya se dio cuenta en este blog.

A mi juicio, la sala tiene el acierto de señalar un problema de fondo en torno al art. 10.8 LJCA. Pero tal planteamiento no alcanza a empañar de inconstitucionalidad dicho precepto. Recordemos que estamos enjuiciando nada menos que una ley. Y esto requiere que los reproches de inconstitucionalidad sean de mucho peso, y estén densamente argumentados. Por ahora, en la providencia que abre el incidente de inconstitucionalidad no hay tales argumentos. Como sigue.

En primer lugar, el tribunal aragonés considera que la autorización o ratificación de medidas sanitarias generales, no circunscritas a personas individualizadas, es una tarea impropia de los tribunales de justicia. Según la sala, lo propio de la función judicial, conforme al art. 117 CE, es resolver controversias concretas, no vigilar preventivamente a la Administración. Pues ese control preventivo sería una forma de compartición de la función administrativa que la Constitución atribuye, precisamente, a la Administración (art. 103.1 CE), y respecto de la cual los tribunales ostentan sólo una función de control (art. 106 CE).

En mi opinión, la intuición de fondo de la sala es correcta, aunque no su articulación jurídica. Me explico. Es cierto que la autorización preventiva y universal de las medidas sanitarias generales, cuando puedan afectar a derechos fundamentales, es un instrumento procesal por completo extraordinario y extraño, no bien justificado y sólo entendible en un contexto social, político y jurídico tan peculiar como el de la actual pandemia. Ya he dicho en ocasiones anteriores que el control judicial preventivo de medidas sanitarias, originalmente regulado en el art. 8.6.2 LJCA, tan sólo se refería a la autorización judicial de ejecución forzosa de medidas sanitarias no cumplidas voluntariamente por sus destinatarios (lógicamente, individuales). Y de hecho, algunos juzgados de lo contencioso-administrativo (así, señaladamente, el Juzgado núm. 1 de Zaragoza) ya habían considerado que no era necesaria la ratificación judicial para las medidas sanitarias generales.

Según lo dicho, la previsión específica de ese control en el nuevo art. 10.8 LJCA (introducido en tiempo de pandemia por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre) es una verdadera novedad en nuestro ordenamiento. Y se explica sólo por el visible ánimo de completar, mediante un aumento de control judicial, la escasa concreción de las autorizaciones legales para la imposición de medidas sanitarias restrictivas de derechos individuales. Así, dado que el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP) autoriza a las autoridades sanitarias la adopción de todas las medidas “necesarias” para evitar los contagios infecciosos, las Cortes, en su Ley 3/2020, han considerado que la referencia legal a la “necesidad” de las medidas aconsejaba un control judicial preventivo sobre la real existencia de tal necesidad y, más en general, sobre la proporcionalidad de las posibles medidas generales. No discuto que esta opción legislativa está inspirada por la necesaria salvaguarda del Estado de Derecho en tiempo de pandemia. Pero no me parece la opción óptima, por las disfunciones a que da lugar (y que correctamente identifica la sala aragonesa). Si el problema está en la escasa concreción de la autorización legal para dictar medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales, la opción legislativa prioritaria debe ser una mayor precisión legal en la autorización, no el mayor protagonismo judicial mediante la ratificación o autorización preventiva de tales medidas.

Ya he dicho en anteriores entradas de este blog que las vigentes autorizaciones legales para intervenciones sanitarias son suficientes, pero no óptimas. Como muestra la tradición del Derecho de policía, para situaciones de emergencia o de peligro la ley difícilmente puede anudar concretas consecuencias jurídicas a situaciones fácticas también concretas, que por definición son imprevisibles. La ley apenas si puede, tras autorizar de forma amplia y abierta la intervención de las autoridades sanitarias, imponer algunos límites al ejercicio de esa autorización. Por ejemplo, puede la ley fijar el número máximo de días durante el cual puede estar vigente un confinamiento domiciliario; o establecer que el cierre de centros religiosos es una medida posible pero por completo extraordinaria, no comparable a los cierres de establecimientos comerciales. Estos deseables límites legales a las medidas restrictivas de derechos fundamentales son algo bien distinto de programar, para su posterior aplicación subsuntiva, concretas medidas ante concretos peligros.

Pero, volviendo a la cuestión que nos ocupa, una cosa es que la regulación del art. 10.8 LJCA no sea la mejor opción legislativa, en el actual contexto, y otra cosa es que sea inconstitucional. Para sembrar dudas de constitucionalidad sobre una ley hace falta algo más que un reproche –ya digo que comprensible- de política legislativa. Y justamente el reproche de constitucionalidad no está, a mi juicio, bien fundado por la sala aragonesa.

La función judicial, la que se ejerce en las condiciones de independencia e imparcialidad que define el art. 117.1 CE no se limita sólo a la resolución de controversias entre partes. Es más, en la doctrina académica ni siquiera está claro que la función jurisdiccional, como subtipo de la función judicial, se refiera sólo a la resolución de controversias. La existencia de “jurisdicción voluntaria” desmiente de entrada este planteamiento. Pero, en todo caso, sin necesidad de entrar a definir ahora qué es la “función jurisdiccional”, lo cierto es que el art. 117.4 CE prevé que la ley atribuya otras funciones a los jueces y tribunales “en garantía de cualquier derecho”. Parece claro, en todo caso, que tal función judicial de garantía no requiere la previa existencia de una controversia jurídica. Y es claro también que el art. 117.4 CE no dice que esa función judicial de garantía haya de ejercerse sólo en situaciones individuales, y no ante medidas administrativas generales que puedan afectar a derechos. En consecuencia, partiendo de la imperativa deferencia hacia la ley que es imprescindible en toda democracia parlamentaria, y dado que el art. 117.4 CE no impone un límite ni expreso ni implícito a la ley, a la hora de regular las funciones judiciales “en garantía de cualquier derecho”, concluyo que la actual regulación del art. 10.8 LJCA no es la mejor opción legislativa de entre las posibles, pero en forma alguna es inconstitucional.

La providencia aragonesa plantea una segunda cuestión de interés. Sugiere que el art. 10.8 LJCA pudiera haber infringido el principio de jerarquía normativa y el la reserva de ley orgánica para el desarrollo de derechos fundamentales. Es cierto que aquí la argumentación de la sala es muy parca, aunque esto es comprensible dado estamos aún en la apertura del incidente de inconstitucionalidad, no en el auto que eventualmente plantee formalmente la cuestión ante el Tribunal Constitucional, que necesariamente habría de ser mucho más detallado. En todo caso, ya de entrada se pueden hacer dos comentarios.

El primero es que aquí en ningún caso hay un problema de jerarquía normativa. Parece sugerir la sala que el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986 sólo autoriza medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales en relación con personas concretas, no en relación con grupos de personas indeterminados (como todo un municipio, una comarca o un barrio). Partiendo de esta interpretación muy restrictiva del art. 3 LOMEMSP, considera también la sala que la facultad de dictar medidas sanitarias generales resultaría directamente del art. 10.8 LJCA, no del art. 3 LOMEMSP. A mi juicio, esta interpretación carece de soporte en el texto del art. 3 LOMEMSP, que no distingue entre medidas individuales y generales. Y, en todo caso, incluso aceptando a efectos dialécticos el planteamiento de la sala, no estaríamos aquí ante un problema de jerarquía. Porque entre una ley orgánica (la LOMEMSP)  y una ley ordinaria (la LJCA) en ningún caso hay una relación de jerarquía, sino una reserva de procedimiento: el “desarrollo” de los derechos fundamentales ha de hacerse siempre por el procedimiento legislativo propio de la ley orgánica, no por el de la ley ordinaria (art. 81.1 CE). Si una ley ordinaria (como la LJCA) invade la materia reservada a la ley orgánica es inconstitucional por infringir el art. 81.1 CE, pero no por contradecir la LOMEMSP, respecto de la cual no está en posición de subordinación jerárquica.

Así las cosas, se plantearía entonces si, como también sugiere la sala aragonesa, el art. 10.8 LJCA ha invadido la reserva de ley orgánica para el “desarrollo” de derechos fundamentales (art 81 CE). Y aquí mi opinión vuelve a ser negativa. Ya la jurisprudencia constitucional, hace años, ha tenido ocasión de definir qué es el “desarrollo” de los derechos fundamentales, que está reservado a la ley orgánica. Lo hizo, primero, en la STC 292/2000, FJ 11, sobre la Ley orgánica de Protección de Datos. Y lo hizo, aún de forma más clara y rotunda, en la STC 53/2002, sobre la ley (ordinaria) de asilo (Ley 5/1984, de 26 de marzo). En este último caso, ante una ley (ordinaria) que autorizaba restricciones a la libertad de los solicitantes de asilo en frontera (art. 5.7), el Tribunal Constitucional consideró que no se trataba del “desarrollo” general, frontal o estructural de un derecho fundamental (el de libertad, reconocido a todas la personas en el art. 17.1 CE), sino de la “regulación de ejercicio” de ese derecho en un contexto singular, como es la solicitud de asilo en frontera. Ahí está, a partir de entonces, el criterio constitucional: una cosa es la regulación estructural o frontal de un derecho fundamental, que fija los límites y garantías generales de un derecho (pensemos, por ejemplo, en la ley orgánica reguladora del derecho de reunión) y otra cosa es la regulación del alcance, límites y garantías de un derecho fundamental en un determinado contexto sectorial y no general (como, a mi juicio, ocurre con los posibles límites temporales a la libre circulación, impuestos por las autoridades sanitarias, para evitar la expansión de una epidemia). Con este criterio, que ya digo que está claramente expuesto en la jurisprudencia constitucional, hay concluir que el art. 10.8 LJCA, en la medida en que establece controles judiciales específicos ante medidas sanitarias excepcionales, no supone un “desarrollo” de ningún derecho fundamental, y por tanto responde al mandato del art. 53.1 CE, y no afecta a la reserva de ley orgánica del art. 81. CE.