En el tercer estado de alarma, el declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, el Gobierno delegó en los presidentes autonómicos la ejecución de las medidas extraordinarias contra la pandemia (art. 2). Esa delegación contiene unos ciertos márgenes de opción o decisión sobre el posible alcance, en cada comunidad, de las medidas restrictivas de la libertad individual que contiene el propio Real Decreto 926/2020. Se trata de una delegación especial, propia del orden jurídico extraordinario que establece la LOEAES. Su fundamento legal puede encontrarse en los arts. 7 ó 9.1 LOEAES. En cualquiera de los dos casos, la LOEAES no define el régimen jurídico de esta delegación. Lo singular es que no se produce entre órganos de una misma entidad o Administración pública; ni entre dos entidades territoriales (Estado y comunidad autónoma). Es una delegación del Gobierno a un concreto órgano de gobierno de la comunidad autónoma (el presidente). Esta singularidad dificulta la definición de un régimen jurídico mediante la analogía con otras delegaciones sí expresamente reguladas en la Constitución o en las leyes: la delegación “orgánica” (regulada en el art. 9 LRJSP) y la delegación entre entidades públicas territoriales, como la delegación del Estado a las comunidades autónomas (art. 150.2 CE) o la delegación del Estado y las comunidades autónomas a los municipios (art. 27 LBRL).
En una decisión simplemente procesal, para determinar la propia competencia jurisdiccional, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha declarado en un auto de 17 de febrero de 2021 (ECLI: ES: TS: 2021: 1853 A) que el Decreto del Presidente de la Generalitat Valenciana 2/2021, de 24 de enero, dictado conforme al art. 2 del Real Decreto 926/2020, se considera –a efectos meramente procesales- como dictado en nombre del Gobierno (y por tanto es impugnable ante el Tribunal Supremo conforme al art. 12.1 a) LJCA). Se aplica aquí por la Sala el criterio normativo del art. 9.4 LRJSP, que expresamente establece que los actos dictados por el órgano administrativo delegado se consideran dictados por el órgano delegante. La Sala es consciente de que el art. 9.4 LRJSP sólo rige en las delegaciones de órganos (o entidades subordinadas) de una misma Administración pública, y por ello no dice que sea aplicable el art. 9.4 LRJSP, sino “el principio que recoge el art. 9.4 de la Ley 40/2025”. Esa opción jurisdiccional, si bien provisional y puramente instrumental (para determinar la propia jurisdicción del Tribunal Supremo) muestra un problema jurídico de fondo. En puridad, y más allá de las apariencias, las delegaciones entre órganos (de una misma Administración) y las delegaciones entre entidades públicas no son dos especies de un mismo género, sino dos actos jurídicos diferentes en su propia esencia. La llamada delegación orgánica (regulada en el art. 9 LRJSP) es un verdadero mandato representativo, no una delegación en sentido estricto. En puridad, en la delegación orgánica, la regulada en el art. 9 LRJSP, no hay traslado competencial alguno, sino actuación de un órgano por otro o en nombre de otro (art. 9.4 LRJSP). Frente a este mandato jurídico (la llamada “delegación orgánica”) en la delegación sensu stricto sí hay dualidad: se traslada una competencia, o el ejercicio de una competencia, de una entidad a otra. La entidad delegada actúa en su propio nombre, aunque sometida a posibles instrucciones y revocaciones por parte de la entidad delegante.
Vistas las diferencias esenciales entre el mandato o delegación orgánica y la delegación intersubjetiva (o delegación en sentido estricto) hay que plantearse si la delegación a que se refiere el Real Decreto 926/2020 es una delegación o mandato orgánico (y por tanto los presidentes autonómicos actúan como órganos del Estado central, en nombre del Gobierno) o si actúan al amparo de una delegación interadministrativa, y entonces los presidentes autonómico actúan en nombre propio, si bien bajo el control y la dirección del Gobierno estatal. En principio, y contra el criterio provisional expresado por el Tribunal Supremo, se puede considerar que la posición constitucional y estatutaria de cada presidente autonómico como máxima autoridad de cada comunidad y como autoridad ordinaria del Estado en su territorio (art. 152 CE) es contraria a la comprensión del presidente autonómico como mandatario del Gobierno, como órgano que actúa en nombre del Gobierno. De otro lado, en la única regulación constitucional directa sobre las delegaciones estatales a las comunidades autónomas (art. 150.2 CE) se parte implícita pero claramente de la existencia de un traslado competencial entre dos entidades que actúan, cada una de ellas, en su propio nombre. De esta forma, mediante la ley orgánica de delegación se atribuye a la comunidad autónoma el ejercicio de funciones ejecutivas o de gestión bajo la dirección, planificación y control del Estado. Esas funciones se ejercen por la comunidad autónoma en su propio nombre, no en nombre del Estado. Dicho esto, si bien es cierto que el art. 150.2 CE no es inmediatamente aplicable a las delegaciones del estado de alarma, sí muestra que para los traslados competenciales entre el Estado y las comunidades autónomas la Constitución parte implícitamente de la alteridad –y no de la identidad por representación- entre delegante y delegado.