Ya tenemos sentencia del Tribunal Constitucional sobre el primer estado de alarma frente a la pandemia, el declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Sabemos ya, por la nota de prensa del propio Tribunal, que se han declarado inconstitucionales los artículos relativos al confinamiento (aunque no las prohibiciones de apertura de locales comerciales y hostelería). Pare que el meollo de la sentencia está en que, a juicio de una mayoría muy exigua del Tribunal, el Gobierno, en su declaración del estado de alarma, suspendió algunos derechos fundamentales, lo que el art. 55.1 CE sólo permite para el estado de excepción, que ha de ser previamente autorizado por el Congreso.
Como aún no se ha hecho pública la sentencia, es muy difícil valorar su argumentación. Y por eso, no es momento de ningún juicio crítico. En lo que sigue simplemente traslado mi opinión sobre la cuestión, que hice pública unos días antes de la sentencia.
Se ha sugerido entre nosotros, y aparentemente estos argumentos han calado en el Tribunal Constitucional, que a la vista de las múltiples prohibiciones y mandatos del Real Decreto 463/2020, durante el estado de alarma varios derechos fundamentales han estado suspendidos. Y que esa suspensión es inconstitucional, porque el artículo 55.1 CE sólo la permite durante el estado de excepción, pero no durante el estado de alarma. En mi opinión, esta afirmación no es correcta. Se considera en ese enunciado, de forma implícita pero clara, que “suspensión” es la limitación muy intensa de un derecho fundamental. No un tipo específico de decisión gubernativa, expresamente regulada en el art. 55.1 CE, sino cualquier limitación muy intensa de un derecho fundamental. La suspensión no sería, según esto, un tipo de decisión gubernativa, sino la valoración de un estado de cosas, un resultado. De esta manera, al afirmarse que la limitación muy intensa de un derecho fundamental es una suspensión, la consecuencia constitucional sería automática: aquella limitación muy intensa es inconstitucional, porque el art. 55.1 CE sólo permite la suspensión de derechos fundamentales en los estados de excepción y sitio, no en el estado de alarma.
Esta no es una forma óptima de argumentar. Por principio, cada decisión pública ha de juzgarse a partir de su expresión formalizada, sin perjuicio de que, al valorar su contenido, se concluya que esa decisión es ilegal o inconstitucional. Por eso, la limitación gubernativa de un derecho fundamental puede ser inconstitucional o plenamente conforme con la Constitución. Pero por ser inconstitucional no cambia su esencia, no es una suspensión. Sigue siendo una limitación inconstitucional, y por tanto nula. Por explicarlo con otros ejemplos: un reglamento que modifica créditos presupuestarios no es una ley de presupuestos encubierta, aprobada por quien carece de competencia constitucional para ello, sino un reglamento inconstitucional; una ley ordinaria que contradice una ley orgánica no es una ley orgánica encubierta e inconstitucional (por no aprobarse por el procedimiento y la mayoría debidos) sino una ley ordinaria inconstitucional (por regular una materia reservada a la ley orgánica); y un auto judicial que resuelve el fondo de un asunto no es una sentencia encubierta ilegal (por dictarse siguiendo el procedimiento debido) sino un auto ilegal.
Algo así es lo que pasa con el real decreto que declara un estado de alarma y limita severamente el ejercicio de un derecho fundamental. Tal limitación puede ser lícita o ilícita (inconstitucional). Pero no es una suspensión encubierta o de facto. Como tampoco el estado de alarma en el que se impone esa limitación es un estado de excepción encubierto e inconstitucional, por haberse declarado por el Gobierno sin previa autorización del Congreso. Puede que un real decreto de alarma contenga prohibiciones muy severas, insoportables e injustificables. Si eso ocurre, tales medidas serán, sin duda, inconstitucionales. Serán medidas de alarma inconstitucionales. Pero no pasarán a ser medidas suspensivas inconstitucionales, por estar reservadas a los estados de excepción y sitio.
Todo esto que digo, que puede parecer alambicado o un simple juego de conceptos, tiene un alto significado práctico. Calificar a una prohibición muy restrictiva como la suspensión de un derecho fundamental sirve, en el fondo, para simplificar y facilitar los reproches de inconstitucionalidad. Pues basta con afirmar el carácter suspensivo de una medida, por su simple intensidad restrictiva, para sostener automáticamente su inconstitucionalidad, porque el art. 55.1 CE sólo permite las suspensiones en los estados de excepción y sitio, y no en el estado de alarma. Se evita así el enojoso y exigente test de proporcionalidad, que es lo normalmente aplicado por el Tribunal Constitucional cuando enjuicia limitaciones de los derechos fundamentales. Se pretende así eludir toda indagación, en sede constitucional, sobre si acaso había otra medida igualmente eficaz y menos restrictiva que la prohibición cuestionada (test de necesidad). Esto es, si puestos en el escenario del 14 de marzo de 2020, era posible proteger eficazmente la vida y la salud (arts. 15 y 43 CE) sin el confinamiento parcial que limitaba severamente nuestro derecho a la libre circulación (art. 19 CE). También, mediante la calificación de las medidas de alarma como suspensiones se evita todo razonamiento sobre si el sacrifico del derecho en cuestión –que se califica anticipadamente como suspensión- era ponderado: si servía para reforzar la vigencia de otro bien o derecho de la misma o mayor protección constitucional. En suma, calificar como suspensión la restricción muy intensa de un derecho fundamental es un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad. Es un atajo ingenioso, pero un simple atajo con el que se pretende eludir un juicio de constitucionalidad más riguroso y complejo, basado en el principio de proporcionalidad.
A fin de evitar desviaciones en el juicio de constitucionalidad, conviene atenerse a una comprensión formal de la suspensión. Esto es, a un entendimiento de la suspensión como un tipo específico de decisión, regulada expresamente en el art. 55.1 CE, que solo puede dictar el Gobierno. Solo en situaciones excepcionales de orden público; solo previa autorización del Congreso; y solo en el contexto de un estado de excepción o de sitio. Un tipo de decisión que ni siquiera pueden imponer por sí solas las Cortes, que bien pueden desarrollar o regular el ejercicio de derechos fundamentales (arts. 81 y 53.1 CE) pero no pueden suspenderlos.
Esta comprensión de la suspensión como decisión formalizada del Gobierno -y no como una calificación jurídica sobre la intensidad de las restricciones de derechos- es, por lo demás, la única compatible con nuestra historia reciente. Desde finales del siglo XIX, y luego durante la dictadura franquista que antecede a la Constitución, la suspensión es una decisión política que interrumpe de forma temporal la vigencia de determinados derechos y sus garantías. Es una suerte de derogación formal, expresa y transitoria de derechos. En nuestro antecedente más próximo, durante la dictadura franquista, el artículo 35 del Fuero de los Españoles (1945) expresamente preveía que “la vigencia de los artículos doce, trece, catorce, quince, dieciséis y dieciocho podrá ser temporalmente suspendida por el Gobierno total o parcialmente mediante Decreto-Ley, que taxativamente determine el alcance y duración de la medida”. Esta previsión de suspensión formal de derechos se reiteró algo más tarde, ya expresamente para el estado de excepción, en el artículo 25.2 de la Ley franquista 45/1959, de Orden Público, por cierto vigente hasta su derogación por la Ley Orgánica 4/1981. Con estos fundamentos, el artículo 1º del Real Decreto-ley 4/1977, de 28 de enero, dictado bajo la presidencia de Adolfo Suárez, declaró que “se suspende en todo el territorio nacional, durante el plazo de un mes, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, la vigencia de los artículos quince y dieciocho del Fuero de los Españoles, respecto de aquellas personas sobre las que recaiga la sospecha fundada de colaborar a la realización o preparación de actos terroristas”.
Como se ve, en los antecedentes inmediatos de nuestros estados excepcionales la suspensión de derechos es una decisión gubernativa expresa y formal, no una valoración ex post sobre el alcance de las limitaciones efectivamente impuestas a concretos derechos. Y aunque nada tiene que ver la legitimidad del Estado franquista con la del actual Estado constitucional, es innegable que el art. 55.1 CE no regula la suspensión de derechos fundamentales ex nihil, sino a partir de sus antecedentes. Y eso explica también que hasta 1981, ya vigente la Constitución, siguiera vigente el régimen de suspensión de derechos fundamentales de la Ley de Orden Público de 1959.
En suma, suspensión es, en el art. 55.1 CE, un tipo específico de decisión del Gobierno, expresa y previamente autorizada por el Congreso, que interrumpe de forma temporal la vigencia de algunos derechos fundamentales. Es la extrema posibilidad de que, en situaciones de grave riesgo de quiebra del orden constitucional, o de la soberanía nacional, emerja un orden constitucional extraordinario, en el que no rijan algunos derechos fundamentales (los mencionados en el art. 55.1 CE). Esta hipotética situación es, en nuestro orden constitucional, de todo punto extraordinaria. Y como algo por completo extraordinario se mantiene en el desarrollo legislativo de los arts. 55.1 y 116.3 y 4 CE, por medio de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES).
Llegados aquí, la cuestión constitucional no es si el Real Decreto 463/2020 es inconstitucional por haber suspendido derechos fundamentales, contra lo establecido en el art. 55.1 CE. Basta con una primera lectura del Real Decreto para comprobar que el Gobierno no acordó la suspensión provisional de ningún derecho fundamental. Esto es, ningún derecho fundamental dejó de estar vigente, por decisión el Gobierno, durante el estado de alarma. Cuestión por completo distinta es si alguna de las prohibiciones impuestas en el estado de alarma afectó de forma desproporcionada a algún derecho fundamental. Pues si hubo desproporción en alguna concreta medida, bien inicialmente o bien en alguna de las prórrogas, esa concreta restricción sería inconstitucional. Y lo sería, precisamente, porque durante la vigencia del estado de alarma estaban vigentes todos los derechos fundamentales, ninguno estaba en suspenso.
Es innegable que, durante muchas semanas desde el 14 de marzo, la libre circulación se vio severamente limitada. Es posible que alguna de las múltiples prohibiciones de movilidad fuera excesiva, y por ello inconstitucional. Puede haberlo sido, a partir de la tercera prórroga del estado la alarma, la prohibición absoluta de realizar deporte al aire libre, incluso de forma individual y con distancia de seguridad. En todo caso, la hipotética desproporción de alguna prohibición, sin duda posible, solo puede juzgarse de forma analítica. Valorando la extensión objetiva y subjetiva de cada una de las prohibiciones; analizando las excepciones, tanto objetivas como subjetivas; y sobre todo, teniendo a la vista el concreto contexto sanitario y de incertidumbre científica existente el 14 de marzo de 2020. Esto es lo que hace desde siempre el Tribunal Constitucional, en las miles de sentencias en las que, hasta hoy, a enjuiciado restricciones de derechos fundamentales. Eludir ese exigente juicio de proporcionalidad, y sustituirlo por un simple juicio sobre la intensidad de las restricciones, no es más que un atajo. Y ya lo sabemos, en el Estado de Derecho no caben los atajos.
