“Aragón es nuestro Ohio”, del Equipo Piedras de Papel (2015)

Tenía pendiente este libro, desde que me lo regaló Guillermo hace ahora como un año. Por fin lo he podido terminar. Aunque el libro no es muy antiguo (está publicado en 2015) los datos que ofrece parecería que han quedado desfasados. Habla el libro de un emergente Podemos, de un ascendente Ciudadanos e incluso de UPyD (¿Quién se acuerda ya de este partido?).  Sin duda que desde 2015 han pasado muchas cosas. Los datos electorales se han movido bastante desde 2015, sobre todo en espectro conservador, donde Ciudadanos ha caído estrepitosamente en toda España y ha emergido con fuerza Vox, que ni siquiera estaba aún en el radar político del libro en 2015.

Aunque los datos han cambiado, y por tanto las conclusiones del libro necesitarían hoy una revisión, la estructura de análisis sigue siendo válida. Lo más relevante del libro no está tanto en los resultados y análisis electorales de cada momento, cuya importancia no cuestiono, como en las preguntas que se hacen a los datos. En los breves capítulos del libro se hacen muchas preguntas trascendentes, que son más permanentes que los datos electorales. Se pregunta el libro por la relevancia del fútbol en las elecciones, por la participación de los jóvenes, por las opciones de los parados, por la fuerza electoral de los partidos nacionalistas, por el poco peso de la corrupción en los resultados electorales, por el significado del voto en blanco en relación con la abstención, por el supuesto castigo a los partidos minoritarios de la fórmula D´Hondt. Es posible que todas estas preguntas arrojen ahora respuestas algo distintas, respecto de las de 2015. Pero las preguntas siguen siendo útiles y certeras.

El libro ofrece una imagen poco sorprendente sobre el comportamiento electoral de los españoles. Algo así como que, en el fondo, no somos tan originales como a veces nos gustaría creer. La tendencia ideológica en España es relativamente estable (moderado izquierdismo) aunque esa tendencia de fondo no siempre ofrezca las mismas mayorías parlamentarias. El porcentaje de abstención –se dice en el libro- es en esto más determinante que los cambios de voto, que son relativamente pequeños. En estas tendencias generales pesan poco, pese a lo que se repite con frecuencia, el conjunto de reglas electorales (circunscripciones, tipo de listas, fórmula de asignación de escaños). Concluyo. Un libro muy interesante, ágil y sugerente. Se puede leer.

Sobre “El hijo del siglo”, de Antonio Scurati (2020). Una semblanza de Mussolini.

Desconcierta un poco, al principio. Porque su técnica narrativa es inusual. El libro cuenta los primeros compases políticos de Mussolini y del fascismo italiano en general, pero no lo hace con forma de biografía, y tampoco como una narración histórica. Utiliza un formato peculiar, una especie de diario donde el autor, como si escribiera entre 1919 y 1925, va narrando hechos reales y emitiendo valoraciones sobre la figura emergente de Mussolini, sobre su contexto humano más próximo y sobre el contexto político general de la Italia de entreguerras. Este peculiar formato literario, que sobre todo tiene de bueno la agilidad y la sensación de evolución, no resta fiabilidad al relato, pues tiene tras de sí una amplísima documentación histórica.

Este singular diario va del 23 de marzo de 1919, fecha de la fundación de los Fascios de Combate, hasta el 3 de enero de 1925, ya con Mussolini como presidente del gobierno. Para todo este tiempo, Antonio Scurati ofrece una imagen muy clara del fascismo y de Mussolini. El fascismo es un movimiento político inconsistente, sin ideario propio, fruto de la frustración de una generación (la que luchó en la primera guerra mundial), más que de una reflexión política sesuda. El fascismo es un movimiento violento en su esencia, y este parece ser precisamente el mayor atractivo para sus seguidores más comprometidos, los escuadritas. Es un movimiento lo suficientemente ambiguo e inconsistente como para acoger a cualquier individuo también inconsistente y con suficiente agresividad latente. Acoge tanto a jóvenes hijos de terratenientes, a los que saca de su aburrimiento vital, como a antiguos socialistas (como el propio Mussolini) que ven que la acción violenta siempre anunciada (la revolución socialista) nunca acaba de llegar. Lo importante no es el ideario, ni el modelo de sociedad buscado. El fascismo ofrece acción, juventud, energía, violencia, una vida peligrosa llena de emociones. Esto es lo que nos cuenta Scurati.

Y si ese es el paisaje del fascismo, Mussolini encaja ahí como anillo al dedo, según el relato de Scurati. Un tipo, Mussolini, con una formación política muy justita, impetuoso, agresivo, hiperactivo, necesitado de acción. Un tipo voluble, que se deja financiar por los oligarcas de siempre y promete, al tiempo, la revolución que no consiguió el socialismo. Un marido infiel, un amante arrebatador. En este cuadro, Mussolini es al fascismo lo que el fascismo a Mussolini.

El relato de Scurati es muy convincente y coherente. Lo único que no vea claro es su descripción del movimiento socialista que convive con el fascismo. El socialismo italiano es por aquel entonces mayoritariamente revolucionario (y vinculado a Rusia). En el relato de Scurati, el movimiento socialista se nos presenta como la víctima inocente del fascismo, y no como el movimiento revolucionario –y en parte violento- que fue. Las continuas huelgas y acciones violentas (del socialismo) se presentan por Scurati en un muy segundo plano, y no parecen guardar relación con los apaleamientos, incendios, asesinatos y persecuciones de las escuadras fascistas. En mi opinión, la esencia violenta y reactiva del fascismo no se entiende bien en un contexto de socialismo democrático y pacífico. Las agresiones fascistas son más comprensibles en un contexto social general en el que el uso de la fuerza está ampliamente extendido y legitimado. No sólo para los fascios de combate, sino también para los socialistas revolucionarios.

Sobre “El hijo del chófer”, de Jordi Amat (2020)

Una de cal y una de arena. Y empiezo por la de cal.En este libro, Jordi Amat describe con precisión periodística la política catalana de la transición. Hasta hoy. Cuenta cómo desde el principio, desde Tarradellas, en Cataluña se construyó un poder político muy singular, empeñado en crear “estructuras de Estado” para el futuro (el procés de hoy) y con una alta tolerancia hacia la corrupción, legitimada por su utilidad para la creación de las “estructuras de Estado”. En el centro de ese poder político estaría Jordi Pujol; y el ejemplo más claro de la fuerte conexión entre política y dinero sería la extinta Banca Catalana, que en su día dirigió el propio Jordi Pujol, antes de ser presidente de la Generalitat. En el relato de Amat, el mal fundacional de la Generalitat restaurada en la transición seguiría hoy presente, inasequible a los cambios de gobierno. De hecho, en el propio procés se habrían visto muestra claras sobre cómo fluye el dinero entre la Generalitat y la sociedad civil catalana. No sé si todo lo que cuenta Amat es correcto y completo, pero desde luego es verosímil. Y si es cierto, desde luego que ayudaría a entender muy bien la situación de la Cataluña contemporánea (y por qué el secesionismo tiene mala solución).

El paisaje de política y corrupción nacionalista que dibuja Amat se describe –y estoy aún en la de cal- a partir de un protagonista menor, pero ilustrativo. Se trata del “hijo del chófer”, Alfons Quintá, hijo de quien fuera el “chófer” de Josep Plá durante muchos años (aunque su verdadera profesión era la de comercial textil). Alfons Quintá, que como “hijo del chófer” de niño se trató de tú a tú con Plá, y luego como adolescente con Tarradellas, fue un conocido periodista catalán, delegado de EL PAIS en Cataluña, fundador y primer director de TV3 y luego muchas cosas más, hasta que se suicidó en 2016. A través de la vasta red de relaciones políticas y económicas que tejió Quintá se puede adivinar un mundo oscuro de poder, con altas cuotas de corrupción toleradas o justificadas por el más alto interés nacional de Cataluña. Quizá el mayor mérito de libro es servirse de un personaje concreto, de un pequeño nudo de la red, para contar con tensión narrativa el panorama social y político de la Cataluña contemporánea.

Pero, y aquí viene la de arena, a Jordi Amat se le va la mano con el análisis psicopatológico de Alfons Quintá. Repite Amat con insistencia que Quintá fue un niño poco querido por su padre (quien vivía para Josep Plá). Y que esa falta de afecto en la infancia hizo de él un adulto vengativo, insensible, avasallador. Un buen periodista, pero una mala persona. Yo creo que no se debe ir tan lejos. La psicología es hoy en día una ciencia sofisticada. Describir a una persona con dos brochazos, a partir de cuatro datos sobre su supuesta niñez, tiene mucho de aventura. Y mucho de banalidad. Creo que el relato de Amat hubiera sido igualmente interesante sin intentar trabar una relación causal entre el niño Quintá y el periodista adulto Quintá. Ningún psicólogo se habría atrevido a explicar la personalidad de Quintá a partir de cuatro datos dispersos de su niñez. Dice Jordi Amat en una “nota del autor” final, con un cierto tono excusatorio, que reconoce que su hipótesis explicativa es arriesgada, aventurada. Pero alega un interés más alto, el literario, para justificar la necesidad de una hipótesis psicológica sobre el protagonista del relato. Ahí no estoy de acuerdo. Más que aportar, la hipótesis psicológica sobre Quintá es un estrambote en un relato por lo demás interesante y bien trabado. La Cataluña contemporánea se podía contar bien a través de un Alfons Quintá arbitrario, desabrido y vengativo, si es todo ello fuera cierto. No hacía falta imputar todo a la niñez, cual psicoanalista aficionado.

Sobre “La teoría del mérito”, de M.J. Sandel, 2020.

No hay duda. Sandel está contra la meritocracia. Porque humilla a los perdedores; porque, por el camino del éxito, quema a los ganadores; y porque hace imposible el desarrollo comunitario y el bien común. Es difícil no simpatizar con el diagnóstico social y moral de Sandel. Sin embargo, no tengo claro que su análisis sea por completo acertado. Y echo en falta alternativas constructivas.

El análisis de Sandel es muy norteamericano, y muy basado en el entorno profesional del autor (es profesor de filosofía política en Harward). Tengo dudas de que ese análisis valga tal cual fuera de su contexto específico. El libro parece arrancar de una pregunta política muy actual, ¿qué hizo ganar a Trump entre los blancos trabajadores de sectores económicos recesivos, como el del automóvil? Dice Sandel que no fue tanto la pérdida del puesto de trabajo como la humillación de quienes sienten que, por no haber pasado por la universidad, son perdedores en el sistema meritocrático norteamericano. En este diagnóstico, Sandel concede una enorme importancia a las titulaciones universitarias, como puerta de acceso a los trabajos mejor remunerados.

No puedo cuestionar su planteamiento, pero sí dudo de que sea exportable fuera de Estados Unidos, donde incluso las universidades públicas son poco públicas (los costes de matrícula son inaccesibles para la mayoría de los estudiantes, que se ven obligados a pedir créditos). Mirando a Europa, no creo que los títulos universitarios cumplan la misma función meritocrática. De un lado, la universidad es mucho más accesible para el común de la sociedad; y de otro lado –quizá como consecuencia de lo primero- un grado universitario no es aquí tan determinante del estatus económico. Al menos en España, los graduados universitarios sin presente profesional se cuentan por cientos de miles.

Sandel concede mucho valor al trabajo como elemento central de la estima social y de la realización personal. Esto no es novedoso. Es un factor moral determinante en la cultura protestante y ya Hanna Arendt consideró al trabajo como elemento definidor de la condición humana. No cuestiono esto, y creo que es una consideración que debería tener muy en cuenta la socialdemocracia (luego digo por qué). Pero sí cuestiono dos cosas en la argumentación de Sandel sobre el rol moral del trabajo. La primera es que no sé si verdaderamente existió ese pasado de trabajo digno, hacia los años 50 y 60, al que varias veces se refiere Sandel. Hay una cierta idealización en el libro de las clases trabajadores y medias en esas décadas –en los Estados Unidos- en las que el trabajo manual y no muy cualificado estaba bien retribuido, tenía alta estima social y permitía una vida holgada. La verdad, no sé cuánto de esto es verdad. Y si lo fue, desde luego no incluía a las masas de negros que aún hacia 1956 clamaban por niveles muy básicos de dignidad. Tampoco incluía el trabajo de las mujeres (sistemáticamente devaluado) ni el de muchas minorías marginadas.

Algo que no me queda claro, al abordar la meritocracia, es dónde está el mal: si en el mérito mismo como criterio de asignación de bienes y posición social; si en la difícil valoración del mérito (y por tanto en sus muchas perversiones aplicativas); o si en la falta de límites o equilibrios en el mérito como criterio de ordenación social. Yo creo que Sandel cuestiona lo primero, el mérito mismo como criterio ordenador; y lo hace, sobre todo, por criterios morales. Porque cree que la meritocracia nos hace peores como personas y dificulta nuestro devenir comunitario. A mi juicio, una crítica tan ambiciosa al mérito es difícilmente compartible. En primer lugar, en términos estrictamente morales, no reconocer el mérito de los otros me resulta ajeno a la condición humana: ¿no debemos premiar a quienes hace algo mejor que nosotros? En segundo lugar, veo dificultades en organizar comunidades prósperas que no recompensen el mérito, como forma de incentivo para la consecución del bien común.

Por eso, en mi opinión, la crítica a la meritocracia no puede hacerse tanto a su esencia –porque creo que no tiene otra alternativa cívica viable- como a sus formulaciones contemporáneas y sus múltiples desviaciones. De un lado, no es propiamente meritocrático, aunque lleve ese nombre, un orden social en el que el mérito se compra y se hereda, como ocurre con el acceso a las grandes universidades norteamericanas. De otro lado, asumir que el éxito económico individual es sinónimo de mérito es una desviación contemporánea de la meritocracia: es una dejación de las democracias contemporáneas a favor del mercado. Pero bien cabe una meritocracia que distribuya los recursos comunes conforme a otros criterios de mérito. Es posible una sociedad que valore y retribuya más a los enfermeros y los maestros infantiles, por ejemplo.

Con todo, hay una idea de Sandel que me parece muy sugestiva, y que tiene que interiorizar la socialdemocracia. La fundamentación económica de la socialdemocracia contemporánea ha puesto el acento en la distribución de bienes entre los ciudadanos, vistos como consumidores que se realizan mediante su capacidad de gasto (para lo cual necesitan un cierto nivel de renta). Aunque ahora ya hablamos de predistribución, y no solo de redistribución (recomiendo aquí el libro de Borja Barragué), el esquema moral sigue siendo el mismo: la comunidad debe ayudar a que todos puedan competir en una sociedad meritocrática; y debe auxiliar a los perdedores en esa carrera. Sandel sugiere que a ese esquema de justicia social le falta alma moral: no se trata sólo de que los perdedores puedan subsistir (mediante ayudas) se trata también de que puedan trabajar para desarrollarse plenamente como personas, y que el trabajo socialmente útil (aunque no requiera de formación universitaria) puntúe muy alto en la consideración social. No se trata sólo de mantener rentas, sino de fomentar la autoestima, la comunitaria y la individual: el sentimiento de pertenencia a una comunidad política que valora más la contribución al bien común que el triunfo personal. Hace bien Sandel en cuestionar a Tony Blair, a Clinton e incluso a Obama, porque no se dieron cuenta de que la justicia social no es sólo una cuestión de rentas, es también una cuestión moral, de dignidad.

Problemas argumentales de la STC sobre el estado de alarma (II): ¿Cuál es el contenido “mínimo” de la libre circulación en una situación excepcional?

Anuncié un segundo comentario sobre la STC de 14 de julio de 2021, en la que se anulan varias medidas de alarma, todas ellas prohibitivas de la libre circulación de personas. En mi primer comentario hice referencia a cómo el TC ha reescrito la LOEAES; y a las disfunciones e inconsistencia del test de “no suspensión” del que se sirve el Tribunal. Ahora voy a valorar, directamente, cómo argumenta el Tribunal que el confinamiento, tal y como lo impuso el art. 7 del Real Decreto 463/2020, fue suspensivo, y por tanto contrario al art. 55.1 CE (que sólo permite la suspensión de derechos en el estado de excepción, pero no en el de alarma).

El Tribunal parte de la premisa de que hay suspensión de derechos cuando su ejercicio está muy limitado, aunque el Gobierno que declara un estado de alarma no haya adoptado una decisión expresa y formal de cesación del ejercicio de un derecho por un tiempo determinado. No voy a entrar ahora en esta premisa, que ya había sido rebatida previamente en el ámbito doctrinal, y ahora también en los votos particulares. Voy más directamente a cómo y por qué el Tribunal considera que, en el caso concreto, el sacrificio de la libertad de circulación fue tan intenso que equivale a una suspensión, y por tanto es inconstitucional.

El Tribunal plantea, de inicio, que en el marco del art. 116 CE los derechos fundamentales pueden soportar más limitaciones que en una situación ordinaria. En una situación ordinaria, la limitación de un derecho no puede afectar a su “contenido esencial” (art. 53.1 CE). En cambio, en una situación de excepcionalidad (como la que define un decreto de alarma) las restricciones pueden ir aún más lejos, pueden rebasar el contenido esencial del derecho, aunque siempre habrán de respetar un espacio “mínimo” del derecho que no puede restringirse (pues, en tal caso, la restricción se habría convertido en suspensión). Y entonces la pregunta es: ¿Cuál ese contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho de libre circulación, distinto del “contenido esencial”, que habría quedado afectado en el decreto de alarma? Pues lo cierto es que, después de formular la distinción entre el contenido “absoluto” y el contenido “esencial” del derecho fundamental, el Tribunal no atina en su aplicación al caso concreto.

Según el Tribunal, la libertad de circulación se suspende cuando los ciudadanos no pueden definir el propio sentido de sus movimientos y sólo pueden circular para los fines que específicamente establece una norma (FJ 5). La clave no parece estar en el número de excepciones a la prohibición general, ni en el carácter más o menos taxativo de las excepciones. Lo relevante parece ser el juego regla-excepción. Si un individuo pude decidir por sí el sentido o finalidad de sus movimientos, aunque soporte muchas excepciones, no hay suspensión de la libertad. Sí hay suspensión, en cambio, cuando los ciudadanos sólo pueden deambular por los espacios públicos para los fines concretos que fija una norma o mandato. Pero si ese es el contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho fundamental en situaciones excepcionales, cuya transgresión se califica como suspensión del derecho, ¿cuál es entonces el “contenido esencial” del mismo derecho fundamental en situaciones ordinarias? No parece que el contenido esencial (en un contexto ordinario) pueda ser algo muy distinto del mismo criterio regla-excepción (en un estado excepcional). Si en una situación ordinaria -no bajo un estado de alarma- una ley seleccionara los únicos motivos o fines para los que es lícito moverse y prohibiera todos los demás, ¿no se estaría afectando al contenido esencial de la libre circulación? Incluso aunque el listado de fines lícitos fuera muy extenso, ¿no se habría percutido en el contenido esencial del derecho fundamental? Y si la respuesta es afirmativa, ¿en qué se diferencia entonces el contenido esencial de un derecho en una situación ordinaria, respecto del contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho en un estado excepcional?

En puridad, si aceptamos la distinción argumental entre el contenido “mínimo” y el contenido “esencial” de la libre circulación, tendríamos que decir que el contenido “mínimo” no consiste en el binomio regla-excepción (pues eso sería, en realidad, el contenido “esencial” del derecho). Intentando dar alguna salida a este solapamiento conceptual, podría sostenerse que el contenido “mínimo” o “absoluto”, resistente incluso bajo estados excepcionales, se refiere a todas aquellas actividades consustanciales a la dignidad de la persona, que es el valor constitucional que da sentido a todos los derechos fundamentales (art. 10.1 CE). Esto es, aquellas actividades relacionadas con el sostenimiento vital y afectivo de las personas; y aquellos movimientos necesarios para el ejercicio de otros derechos fundamentales (como el de manifestación, o el de participación política, etc.). Esto es, si hemos de distinguir entre el contenido “mínimo” y el contenido “esencial” del derecho fundamental –como nos dice el Tribunal Constitucional- no podemos sostener que ambos contenidos consisten en que la regla ha de ser la libre elección de movimientos y la excepción la selección normativa de los movimientos permitidos. Y dado que es muy difícil argumentar que el criterio regla-excepción no sea el contenido esencial del derecho, no habría más alternativa que afirmar que en un estado de alarma el contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho permite el confinamiento general, siempre y cuando vaya acompañado de un catálogo de movimientos libres lo suficientemente amplio como para garantizar la vida digna de todas las personas. Si optáramos por esta comprensión del contenido “mínimo” de la libre circulación, seguidamente habría que prestar atención detenida a cada una de las actividades expresamente no prohibidas por el art. 7.1 del Real Decreto 463/2020, así como también a todas aquellas otras actividades que el Tribunal Constitucional considera que no estaban prohibidas por el Real Decreto, porque son instrumentales respecto de otros derechos fundamentales. Como sigue.

En cuanto a lo primero, sería necesario plantearse si el listado limitado de actividades libres durante quince días (art. 7.1 del RD 463/2020) impidió la vida digna. Esta es una pregunta difícil y plagada de valores, pero me atrevo a decir que durante aquellas dos primeras semanas desde el 14 de marzo, a través de las actividades no prohibidas por el Real Decreto 463/2020, los españoles llevamos una vida triste y amarga. Muy dura en ocasiones. Pero no indigna.

En segundo lugar, la sentencia constitucional reconoce expresamente que, además de las actividades expresamente mencionadas en el decreto de alarma, había otras que también eran libres. Así, el Tribunal argumenta que nunca estuvo en suspenso el derecho de reunión, y que la posibilidad –lógicamente limitada- de participar en una manifestación incluye per se la facultad de desplazarse libremente hasta el lugar donde se celebrara la manifestación (FJ 6). Está vía argumental ya la había abierto antes el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al permitir una manifestación durante el estado de alarma. Extendiendo este argumento a todos los derechos fundamentales que pudieran necesitar alguna suerte de movimiento por los espacios públicos, como el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), o un derecho sindical (art. 28 CE), resultaría que el catálogo real de movimientos libres, pese a la regla general de confinamiento, era más amplio que el contenido en el art. 7.1 del decreto de alarma. Y posiblemente suficiente para considerar que el confinamiento, aunque severo y real, no fue indigno.

Es llamativo, en este sentido, cómo la sentencia constitucional minusvalora los espacios de libertad sí vigentes durante el estado de alarma, de tres formas:

a) Oscurece el componente de libertad de cada una de los fines deambulatorios no prohibidos. En mi opinión, visitar a personas vulnerables (actividad expresamente mencionada por el art. 7.1 del RD 463/2020) era una actividad moralmente libre. Estaba expresamente excluida de la prohibición general de movimientos. En esa medida, era una actividad amparada directamente por el art. 19 CE. No era una actividad obligatoria; tampoco era una actividad tolerada o permitida directamente por el decreto de alarma. Fueran pocas o muchas, eran actividades libres.

b) Resta importancia a la cláusula general de fuerza mayor o de necesidad (art. 7.1 g) RD 463/2020) y a la cláusula analógica (art. 7.1 h) RD 463/2020).

c) Desagrega y desvincula los movimientos sí lícitos durante el estado de alarma. Dado que el Tribunal parte de la premisa de la suspensión, el reconocimiento de un amplio catálogo de actividades aún libres (no prohibidas) habría dificultado la conclusión de que la libre circulación estaba, de hecho, suspendida. Para eludir este resultado, el Tribunal no niega que había movimientos libres (no prohibidos) pero los desagrega: unos serían lícitos porque, en realidad, forman parte de otro derecho fundamental, como el de reunión (FJ 6), y no del derecho de libre circulación (ir andando a una manifestación no es libre circulación, sino derecho de manifestación); y otros, como ir a por el pan, a trabajar, a cuidar a una persona dependiente o sacar al perro, serían movimientos lícitos, pero no expresivos del derecho de libre circulación (porque, en una suerte de argumentación tautológica, si hay una prohibición general de movimientos, las excepciones ya no son manifestaciones del derecho de libre circulación, sin tolerancias o facultades creadas por el propio decreto de alarma).

En mi opinión, haber establecido como premisa inmutable que el confinamiento suspendió el derecho fundamental de libre circulación ha llevado al Tribunal Constitucional a una argumentación muy compleja, oscura y, a la larga, difícilmente aplicable a futuros casos. A mi juicio, el Tribunal ha abierto un marco argumental erróneo, que le da más problemas que soluciones. Y lo ha hecho, me temo, porque desde el principio ha pretendido marginar las categorías centrales con las que normalmente enjuicia la constitucionalidad de las restricciones iusfundamentales: el contenido esencial de cada derecho fundamental y el principio de proporcionalidad. El Tribunal ha creado una constelación de categorías “ad hoc” para enjuiciar el Real Decreto 463/2020. Y esto es muy arriesgado. Ha establecido como premisa conceptual –contra la regulación expresa de la LOEAES- que una limitación muy intensa es una suspensión de derechos. Y luego, para definir esa intensidad, ha creado la categoría del contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho en situaciones excepcionales, como algo distinto del “contenido esencial” en situaciones ordinarias, aunque luego no da ninguna pista práctica de cómo diferenciar uno y otro. En suma, demasiados artificios para un enjuiciamiento constitucional que, en el fondo, no era tan complicado: bastaba con identificar, en el concreto tiempo y lugar en que se declaró el estado de alarma, qué exigía en todo caso el “contenido esencial” del derecho fundamental; y aclarado esto, comprobar si cada una de las restricciones o prohibiciones de alarma era proporcionada. A veces lo justo es sencillo.

Problemas argumentales en la STC sobre el estado de alarma (I)

Toda la sentencia constitucional está construida sobre una premisa: que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, suspendió de facto el derecho fundamental a la libre circulación (art. 19 CE). Ahora no voy a rebatir esta afirmación. Ya lo he hecho varias veces antes: aquí, aquí, y aquí. Aunque la argumentación no es muy convincente, la conclusión del Tribunal Constitucional tampoco es ni arbitraria ni absurda.  Pero sí muy problemática. Porque, para sostener la premisa de la suspensión de derechos, el Tribunal Constitucional tiene que forzar las costuras del sistema constitucional. Así, la tesis de la suspensión obliga al Tribunal a inaplicar la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio(LOEAES), o a reescribirla. Le obliga también a jugar con dos parámetros de proporcionalidad: el ordinario; y uno nuevo (creado “ad hoc” para el caso) que mide sólo la intensidad de las medidas restrictivas de la libertad. A la vista de tantos daños colaterales para el sistema constitucional, de la deferencia debida a un órgano constitucional con legitimidad democrática (el Gobierno), de que incluso los diputados recurrentes habían votado favorablemente la prórroga del estado de alarma que luego cuestionaron y del poco consenso doctrinal en torno a la tesis de la suspensión, quizá el Tribunal debería haberse replanteado la premisa de la que cuelga toda su argumentación. Sin necesidad de afirmar a toda costa la existencia de una suspensión del derecho a la libre circulación, el Tribunal podía enjuiciar plenamente las medidas de alarma. Y llegado el caso, habría podido declararlas inconstitucionales (por infracción del contenido esencial del derecho o por desproporción en su restricción) sin desajustar otras múltiples piezas del sistema constitucional.

En primer lugar, es cuestionable la posición que ha ocupado el Tribunal Constitucional respecto de la Ley Orgánica 4/1981 (LOEAES). De facto, el Tribunal ha alterado el sentido de la LOEAES, y ha redefinido los conceptos legales de alarma y excepción. Como es sabido, el art. 116 CE prevé tres estados de crisis (alarma, excepción y sitio) pero no los define. Y apenas los regula. El art. 116 CE remite generosamente a la Ley orgánica (la actual LOEAES) la regulación de los tres estados excepcionales. El propio Tribunal Constitucional califica a la LOEAES como “norma de mediación” entre la Constitución y los decretos de alarma (FJ 3). En cumplimiento de esta remisión, la LOEAES optó por una comprensión causal de cada estado excepcional, lo que la STC no niega, aunque lo califica como interpretación “originalista”. En especial, la epidemia se reguló expresamente (art. 4 b) LOEAES) como una causa justificante del estado de alarma (y sólo del estado de alarma). En cambio, para el estado de excepción se hace referencia a hechos que por sí ponen en riesgo el “orden público” (art. 13 LOEAES).

En este estado de cosas, no era de extrañar que, ante una pandemia, y tras la simple lectura del art. 4 b) LOEAES, el Gobierno declarara el estado de alarma, y que para ese ese estado de alarma acordara algunas de las medidas restrictivas de la libre circulación que autoriza expresamente la LOEAES (arts. 11 y 12.1). Para un Gobierno vinculado al principio de legalidad (art. 97 CE) no había alternativa: ante una epidemia, y conforme al art. 4 b) LOEAES, sólo podía declarar el estado de alarma, e imponer sólo aquellas restricciones permitidas por la LOEAES (arts. 11 y 12.1) que fueran proporcionadas a la magnitud del contagio (art. 1.2 LOEAES). Esto es, ante una epidemia, la LOEAES no daba verdadero poder de opción al Gobierno entre el estado de alarma y el de excepción. En ningún momento establece la LOEAES que, cuando una epidemia exija medidas muy intensas de la libertad individual, es necesario declarar el estado de excepción. Alarma y excepción son, en la LOEAES, tipos de emergencias o crisis, no grados. De ahí que, para sostener la afirmación apriorística de que el confinamiento fue una “suspensión” del derecho a la libre circulación, el Tribunal Constitucional se haya visto obligado a reescribir la LOEAES. Así lo hace en el FJ 11 de la sentencia. El Tribunal fuerza los términos de la LOEAES -y de su propia jurisdicción- al afirmar que entre el estado de alarma y el de excepción no hay una distinción causal estricta, sino fluida. Esto es, que dependiendo de la gravedad de una epidemia o catástrofe natural, el Gobierno puede optar entre declarar el estado de alarma (si la situación no es extremadamente grave) o el de excepción, si la situación es por completo grave y excepcional. En su argumentación, el Tribunal insiste en que la suya es una lectura “no originalista”, “integradora” o “evolutiva” de la LOEAES. Pero lo cierto es que con tal interpretación el Tribunal ha alterado la regulación de los estados de crisis en la LOEAES: ha convertido en grados (por la gravedad de la situación) lo que en la LOEAES eran tipos de crisis (definidos por el tipo de hechos excepcionales). Y bien, conviene recordar en este punto que el art. 116 CE remite a la ley orgánica (no al Tribunal Constitucional) la configuración de los tres estados excepcionales.

En segundo lugar, la atención prestada a la “suspensión” de derechos fundamentales (que el art. 55.1 CE sólo permite en el estado de excepción, y no en el de alarma) fuerza un extraño canon de control sobre las medidas de alarma impugnadas. Según el Tribunal (FJ 3, último párrafo), cada medida restrictiva tiene que superar un triple test: ser conforme con la LOEAES; no ser suspensiva de un derecho fundamental; y ser proporcionada. En mi opinión, este novedoso canon de enjuiciamiento resulta extravagante, por redundante e impreciso. En puridad, el test de “no suspensión” es un test simplificado de proporcionalidad, sin que quede claro por qué unas veces se aplica el test ordinario y plenario de proporcionalidad y otras veces su versión sumaria, simplificada y fragmentaria (el test de intensidad o “no suspensión”). Así, en relación con alguno de los derechos alegados, el Tribunal sólo aplica el test de “no suspensión” (y margina el de proporcionalidad); pero otras veces no hace ninguna referencia al test de “no suspensión”, y aplica en toda su amplitud el control de proporcionalidad.

Para el Tribunal, el test de “no suspensión” es una valoración sobre el grado de intensidad que alcanza una medida restrictiva. Si la intensidad es muy alta, extremadamente alta, la restricción es, en puridad, una suspensión. De esta forma, el test de “no suspensión” es en realidad una valoración sobre la intensidad del sacrificio. Y bien, se mire por donde se mire, medir y valorar la intensidad de un sacrificio es lo propio del principio de proporcionalidad. Con el matiz importante de que el novedoso test de “no suspensión” es más elemental y fragmentario, porque no conecta sacrificios y beneficios, como sí hace el principio plenario de proporcionalidad. El test de “no suspensión” se limita a informar sobre si un sacrifico es o no muy intenso; pero no aporta ninguna información relacional, no dice si tal intensidad estaba o no justificada en su concreto contexto. En suma, el test de “no suspensión” solo sirve para eludir la plena aplicación del principio de proporcionalidad, que no se limita a medir intensidades, sino que además valora las restricciones a la luz de los bienes y valores constitucionales a los que sirven las restricciones. No es casual que en el triple canon de enjuiciamiento que crea el Tribunal en esta sentencia (adecuación a la LOEAS; “no suspensión”; y  proporcionalidad) se aplique asimétricamente en relación con los distintos derechos fundamentales invocados. Así, en primer lugar, para el derecho fundamental de libre circulación y libre residencia (art. 19 CE), el Tribunal aplica solo el canon de “no suspensión” (afirmando que las restricciones son tan intensas y generales que de facto suspenden el ejercicio del derecho) y prescinde del test de proporcionalidad (FJ 5). En cambio, en relación con el derecho fundamental de educación (art. 27 CE), el Tribunal prescinde del test de “no suspensión”: analiza primero el cierre de los centros educativos a la luz de la LOEAES, y luego pasa directamente al test ordinario de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y ponderación (FJ 8). En mi opinión, aquí no se aplica el test de “no suspensión” porque, en realidad, al aplicar el principio de proporcionalidad ya se está valorando necesariamente la intensidad con la que se sacrifica el derecho a la educación. Lo mismo se puede decir en relación con la invocada libertad de empresa (art. 38 CE): contrariando el canon de enjuiciamiento anunciado por el propio Tribunal (en el FJ 3), las medidas de cierre de comercios reciben un doble enjuiciamiento: sin son conformes con la LOEAES; y si son proporcionadas: idóneas, necesarias y ponderadas (FJ 9). Ni rastro del test de “no suspensión”. Y es lógico, porque el test de proporcionalidad ordinario necesariamente incluye la medición y valoración de la intensidad en los sacrificios. Por fin, algo parecido ocurre con el derecho de libertad religiosa (art. 16 CE), donde el Tribunal prescinde por completo del test de “no suspensión” y, como era previsible, concluye que “las previsiones contempladas en el art. 11 [del Real Decreto 463/2020] contaron con fundamento legal y resultaron proporcionadas a los efectos de limitar la propagación de la epidemia (…)” (FJ 10). Al final, emerge con claridad que el test de “no suspensión”, que sólo mide la intensidad de las restricciones, es puramente coyuntural; y solo desplaza al test plenario de proporcionalidad en relación con las medidas de confinamiento, que se declaran nulas no por desproporcionadas, sino por “suspensivas”. Queda en el aire la pregunta: ¿Qué habría ocurrido si, en lugar del test de “no suspensión”, el Tribunal hubiera aplicado a las medidas de confinamiento el test plenario y ordinario de proporcionalidad que sí aplica en relación con el derecho de educación, el de libre empresa y el de libertad religiosa? ¿Habría concluido el Tribunal que el intensísimo sacrificio del confinamiento no era la respuesta idónea frente a la pandemia, que había alguna medida alternativa menos gravosa, o que lo que estaba en juego [la vida y la salud] no merecían tamaño sacrificio colectivo? Sinceramente, creo que no. Y esto siembra dudas sobre por qué el Tribunal, en relación con la libertad de circulación, pero no con el derecho a la educación, el de libre empresa o el de libertad religiosa, ha sustituido el test ordinario de proporcionalidad por el test restringido de intensidad o “no suspensión”.

Primer PERTE (vehículo eléctrico y conectado) y ayuntamientos

El pasado 13 de julio el Consejo de Ministros aprobó el primer PERTE (Proyecto Estratégico para la Recuperación Transformación y Resiliencia, regulado por el Real Decreto-Ley 36/2020), relativo al vehículo eléctrico y conectado (PERTE VEC). Integran el acuerdo del Consejo de Ministros tanto la justificación del acuerdo como una Memoria (Anexo I) y una estructura de “gobernanza” (Anexo II). En el PERTE VEC se definen dos ámbitos de actuación: el “impulso de los proyectos transformadores en la cadena de valor del VEC”; y las “medidas facilitadoras que pueden coadyuvar tanto a la creación de una nueva movilidad como al desarrollo del vehículo eléctrico”.

En principio, se puede excluir que las entidades locales puedan participar en la producción de los vehículos eléctricos y conectados. Pero también parece claro que las infraestructuras de la movilidad sostenible (para el vehículo eléctrico y conectado) en buena medida requieren de la colaboración local. Ello no obstante, como en seguida se verá, los gobiernos locales no están presentes en el Acuerdo que declara el PERTE VEC. Varios son los aspectos destacables del Acuerdo.

En primer lugar, como ya había anunciado el art. 8.2 del Real Decreto-Ley 36/2020, el Acuerdo del Consejo de Ministros no contiene propiamente el régimen jurídico del PERTE. El acuerdo gubernativo define con detalle el objetivo político-económico del PERTE VEC (Anexo I), pero no lo regula. Únicamente, el acuerdo gubernativo crea dos órganos colegiados para la “gobernanza” del PERTE VEC: un órgano colegiado interministerial (el Grupo de Trabajo Interministerial del PERTE VEC) presidido por la Ministra de Industria, Comercio y Turismo (Sección 1, apartado 1º); y la Alianza para el Vehículo Eléctrico y Conectado, integrada por varios cargos públicos ministeriales y por representantes del sector empresarial automovilístico ya actualmente presentes en la Mesa de la Automoción (Sección 2, apartado 4º). Formalmente, tanto el Grupo de Trabajo como la Alianza son órganos administrativos colegiados, y por tanto a ambos se les aplicarán las leyes administrativas, en especial, los arts. 15 a 24 de la Ley 50/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Ambos son órganos colegiados interministeriales no decisorios (art. 22.3 LRJSP).

Desde la perspectiva propiamente local, en el acuerdo de creación claramente se observa el carácter netamente estatal y la orientación público-privada de los PERTE. En primer lugar, la presencia de los gobiernos locales en el grupo de trabajo es nula, pese a que el art. 21.2 LRJSP permite la inclusión de representantes de otras Administraciones públicas en los órganos colegiados interministeriales. En segundo lugar, los representantes (privados) del sector empresarial del automóvil se integran, como tales representantes, en un órgano administrativo (la Alianza), opción permitida por el art. 21.3 LRJSP. Según se ve, la estructura de “gobernanza” del PERTE está más abierta al sector privado (a través de la Alianza) que a las demás entidades públicas.

La gestión del PERTE VEC no cuenta –por ahora- con el Registro de Entidades Interesadas que anunciaban el art. 9 y la DA 1ª del Real Decreto-Ley 36/2020. Esta ausencia es relevante desde la perspectiva local, porque aleja aún más la participación de los ayuntamientos y diputaciones en el PERTE. Es cierto que el Real Decreto-Ley no precisa con claridad la función de este registro, salvo su localización en el Ministerio de Hacienda. Menciona de forma imprecisa la posibilidad de “ayudas” a las entidades interesadas registradas (art. 11.1 RD-L 36/2020), pero nada más dice de tales ayudas. En realidad, la regulación sustantiva del registro en su conjunto se remite al Ministerio de Hacienda, y la regulación de cada sección (para cada concreto PERTE) se remite al Ministerio sectorialmente competente (art. 9.4 RD-L 36/2020). Con todo, la escueta regulación del Real Decreto-Ley sugiere que la ejecución de los PERTE está abierta a todos los sujetos públicos y privados interesados. Es una forma de incorporar a la ejecución del PERTE a entidades –públicas y privadas- que no habían participado previamente en las “manifestaciones de interés” que han dado lugar al Plan de Recuperación y, ahora también, al PERTE VEC. Por ello, el hecho de que este PERTE se haya creado sin el registro de entidades interesadas sugiere que su ejecución se va a canalizar más a través de las empresas que ya forman parte del sector (y que como tales están representadas en la Alianza). Desde la perspectiva local, dado que los ayuntamientos y diputaciones provinciales no forman parte de la estructura organizativa (gobernanza) del PERTE, y que la participación como entidad interesada es por ahora una incógnita (por falta de creación del registro correspondiente), hay que considerar que la posible actuación local en los PERTE queda relegada estrictamente a la fase de ejecución indirecta.

El acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2021 define unos objetivos y una estructura organizativa para su consecución. Pero no establece concretas formas de actuación administrativa. Esto es conforme con el propio art. 8 del Real Decreto-Ley 36/2020, que no configura el PERTE como una forma de actuación, sino como una estructura organizativa para la colaboración pública-privada. El propio apartado 1 del Acuerdo gubernativo de 13 de julio encarga a varios ministerios que “desarrollen las medidas de apoyo descritas en la memoria del Acuerdo”. En principio, el PERTE podría haberse articulado a través de cualquiera de las formas de colaboración privada existentes en la actualidad (art. 8.4 RD-L 36/2020). Esto es, a través de contratos, sociedades mixtas, consorcios, subvenciones o convenios de colaboración. Pero lo cierto es que la Memoria que acompaña al acuerdo gubernativo del PERTE VEC sólo se refiere a las subvenciones (que se regirán por las ley general de subvenciones (con las modificaciones también generales que ha introducido el mismo Real Decreto-Ley 36/2020). En principio, también la forma jurídica de la subvención, como única expresamente considerada en el PERTE VEC, también aleja a los gobiernos locales. Pues si bien podía ser identificable su participación en convenios multipolares, o en formas organizativas participadas (como los consorcios), más difícil es concebir a las entidades locales como receptores individuales y directas de subvenciones.

En suma, tanto por la estructura de gobierno del PERTE, como por la ausencia -por ahora- del Registro de Entidades Interesadas, como por la preferencia de la subvención directa, se puede considerar, al menos provisionalmente, que la presencia de los gobiernos locales en la ejecución del PERTE VEC va a ser, a lo sumo, muy secundaria.

Dice el Tribunal Supremo que el ROF puede contener normas básicas. ¿Pero no habíamos quedado en que las normas básicas deben tener forma de ley?

Una sentencia reciente del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 2021, acaba de declarar que tiene carácter básico el art. 85.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales de 1986 (ROF). Este precepto impone la presencia, en la sala municipal de plenos, de los símbolos del Estado, como la efigie del Rey. En el proceso contencioso se impugnaba una modificación del Reglamento Orgánico de Barcelona, de 2015, que había permitido la retirada de la efigie real, lo que efectivamente tuvo lugar. Ese precepto municipal sería ahora ilegal y nulo, por haber contradicho una norma reglamentaria (básica) estatal.

La sentencia que comento es cuestionable. Fundamentalmente, porque presume que la calificación de una norma reglamentaria como “básica” es una labor por completo abierta a los tribunales contencioso-administrativos. Parecería, al leer la sentencia, que los tribunales están llamados a valorar con amplio margen de libertad si, a la vista de su contenido, una concreta norma reglamentaria es verdaderamente “básica”, por expresar directamente el interés general estatal en la correspondiente materia. Pero esto, a mi juicio, no es correcto. Por dos razones:

a) En primer lugar, para calificar una norma reglamentaria como básica es imprescindible atender, antes de nada, a si alguna ley ha determinado ya ex ante el carácter “básico” o “no básico” de la futura norma reglamentaria. Por supuesto que esa esa calificación legal puede ser contradicha por el Tribunal Constitucional. Pero, y aquí viene lo importante, un tribunal contencioso-administrativo, en tanto que vinculado a la ley (art. 117.1 CE) no puede contradecir, ni extender, ni adaptar, ni optimizar la calificación legal. Esto es: si una ley considera que su desarrollo reglamentario no es básico, ahí se ha acabado la cuestión; no corresponde a un tribunal contencioso cuestionar ni ampliar esa calificación legal.

b) En segundo lugar, aunque es verdad que la jurisprudencia constitucional ha admitido la existencia excepcional de normas básicas con forma reglamentaria, el propio carácter excepcional de esa posibilidad lleva a pensar que requiere de la mediación legal. Esto es: siendo constitucionalmente excepcional la existencia de normas reglamentarias básicas, lo procedente es exigir que sea precisamente una ley quien cree esa excepción; que sea precisamente la ley (y no el propio reglamento, o el tribunal contencioso que lo aplica) quien califique la norma reglamentaria como básica. La sentencia que comento conoce bien la jurisprudencia constitucional sobre la forma de ley exigible a las normas básicas estatales (STC 69/1988) y la cita en su fundamentación, reconociendo que sólo “excepcionalmente la norma básica puede ser de rango reglamentario” (FD 4), pero seguidamente califica como excepcional el asunto litigioso. A mi juicio, el Tribunal Supremo incurre aquí en una desviación argumental. Porque una cosa es que excepcionalmente una norma reglamentaria pueda ser básica, y otra bien distinta que esa calificación excepcional la pueda hacer directamente un tribunal contencioso, cuando enjuicia un reglamento. Más bien, y teniendo en cuenta que una norma básica vincula a los parlamentos autonómicos, hay que entender que la posible existencia de normas reglamentarias básicas -precisamente por su carácter excepcional- está reservada a la ley. Esto es, debe ser solo la ley, y no el propio reglamento o el tribunal que lo aplica, quien pueda crear una excepción al criterio constitucional general.

Al final, los dos argumentos convergen en que los tribunales contencioso-administrativos, y en este caso el Tribunal Supremo, deben andar más cerca de la ley. La conclusión de que, por excepción, una norma reglamentaria es básica, es un juicio que no puede hacerse al margen de la ley, ni orillando la ley, ni sustituyendo a la ley. Si hay criterio expreso o implícito en la ley, ese es el que hay que seguir; y si no hay criterio en la ley, lo procedente es aplicar el criterio constitucional general (que las normas básicas tienen forma de ley) y no crear una excepción a la regla general.

La primariedad de la ley para determinar qué es básico (o cuándo –por excepción- una norma reglamentaria es básica) requiere alguna aclaración sobre la complejidad del ordenamiento local. La sentencia comentada muestra bien que nuestro Derecho local tiene problemas estructurales. El actual régimen local, definido fundamentalmente en el bienio 1985-1986, descansaba sobre un planteamiento sistemático que algunos años después, en 1996, devino inconstitucional. En efecto, la Disposición final 1ª de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local (1985), autorizó un doble complemento normativo estatal: a través de un Texto Refundido de las disposiciones legales entonces vigentes (el actual Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril: TRRL) y mediante la actualización de varios reglamentos procedentes de la dictadura, y por entonces aún vigentes. En concreto, la DF 1 b) LBRL se refería a la adaptación del “Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de mayo de 1952, con las modificaciones de que haya sido objeto por disposiciones posteriores”. De ahí trae causa el actual ROF de 1986.

Desde su origen, implícita pero claramente, la LBRL entendió que el desarrollo legislativo de la ley no era competencia del Estado, sino de las comunidades autónomas, que a su vez debían respetar la autonomía (y por tanto la capacidad normativa) de las entidades locales. Partiendo de esa premisa, pero consciente también de que en 1985 las comunidades autónomas eran aún muy jóvenes, y por ello podía retrasarse en exceso el desarrollo legislativo de la LBRL, la propia ley previó la existencia de normas estatales complementarias, pero con eficacia sólo supletoria. Por eso, la LBRL autorizó al Gobierno a dictar normas con rango legal (TRRL) o reglamentario (como el ROF) que sólo serían de aplicación en la medida en que no fueran desplazadas por las leyes autonómicas de régimen local que se fueran dictando. Además, en el caso concreto del ROF la supletoriedad era incluso más intensa, pues también concedía preferencia a cada reglamento orgánico municipal, frente al propio ROF.

Todo este sistema normativo quedó en entredicho cuando el Tribunal Constitucional declaró, en las SSTC 118/1996 y 61/1997, que el Estado es incompetente para dictar normas meramente supletorias. Que sólo si un concreto apartado del art. 149 CE otorga competencia al Estado sobre una concreta materia es posible la regulación estatal. Traducido al régimen local, esto significa que el Estado no puede dictar normas “de desarrollo” de sus propias leyes, pues la competencia estatal ex art. 149.1.18 CE sólo alcanza a las “bases” del régimen local.

Con el tiempo, esa doctrina constitucional contraria a las normas estatales meramente supletorias, que en su momento pretendió ser protectora de las competencias autonómicas, ha resultado disfuncional. Primero, porque hoy parece claro que algunas comunidades autónomas carecen de vocación legislativa, con lo que muchas bases estatales han quedado, en realidad, vacantes de desarrollo autonómico. Y segundo porque, dado que el Estado no pude dictar normas “de desarrollo” con eficacia supletoria, el concepto de norma básica estatal ha engordado de una forma desmedida, al punto de que ya está por completo deformado. Piénsese, como simple ejemplo, que hoy el Reglamento de los habilitado nacionales (Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo) es, todo él, “básico”, por mucho que la mayor parte de su contenido sea muy secundario y de detalle.

En este contexto toma sentido la STS que ahora comento. El Tribunal, en lugar de analizar el origen supletorio del ROF y plantearse su validez y vigencia actual, porque después de la jurisprudencia constitucional de 1996-1997 seguramente carece de fundamento competencial, opta por “descubrir” el carácter básico del ROF. Y de esta forma proclama su resistencia pasiva tanto frente a la ley autonómica como frente al reglamento orgánico municipal.

La sentencia pasa por alto que la LBRL expresamente calificaba como supletorio el futuro reglamento estatal de desarrollo de la LBRL en materia de organización y funcionamiento locales (esto es, el actual ROF). Tal calificación expresa se encuentra en la Disposición Transitoria 3ª LBRL, que originariamente se completaba con el art. 5 LBRL (que por otras razones fue anulado por la STC 214/1989). En este punto sorprende la afirmación de la sentencia comentada –que en ningún momento menciona la DT 3ª LBRL- cuando afirma que “tras la Constitución, la LBRL nada regula respecto de lo litigioso” (FD 5). Convendría decir, más bien, que la LBRL no regula expresamente la presencia de símbolos estatales en la sala de plenos, pero sí dice expresamente que el ROF es supletorio respecto de la legislación autonómica. O sea que, sin ningún a dudas, para la LBRL el ROF era, todo él, supletorio de la legislación autonómica y local. Hoy sabemos que esa previsión de reglamentos estatales supletorios es per se inconstitucional. Pero en todo caso es innegable que es la propia LBRL desde su origen quien considera que el art. 85.2 ROF no es una norma básica. Por supuesto, una futura reforma de la LBRL puede ordenar, como regla básica estatal, la presencia de la efigie real en el salón municipal de plenos. Si así lo decide la LBRL, claramente cualquier norma autonómica o local en contrario sería ilegal y mediatamente inconstitucional (por contradecir una norma básica estatal). Pero mientras esto no ocurra, una aplicación judicial prudente del principio de legalidad (art. 117.1 CE) aconseja no calificar como básica una norma a la que la ley parlamentaria (la LBRL) expresamente ha negado esa calificación.

Llegados a este punto, se puede cuestionar abiertamente la calificación como norma básica del art. 85.2 ROF. Si una ley vigente (la LBRL) expresamente negó la calificación del ROF como reglamento básico, y si la doctrina constitucional impone por principio que las normas básicas estatales tengan forma de ley (no de reglamento), resulta muy cuestionable que un órgano judicial, como la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pueda descubrir por sí el carácter básico de una norma reglamentaria, contra el criterio expreso de la ley (la LBRL) y contra el criterio de principio de la jurisprudencia constitucional.

¿Se suspendieron los derechos fundamentales durante el estado de alarma?


Ya tenemos sentencia del Tribunal Constitucional sobre el primer estado de alarma frente a la pandemia, el declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Sabemos ya, por la nota de prensa del propio Tribunal, que se han declarado inconstitucionales los artículos relativos al confinamiento (aunque no las prohibiciones de apertura de locales comerciales y hostelería). Pare que el meollo de la sentencia está en que, a juicio de una mayoría muy exigua del Tribunal, el Gobierno, en su declaración del estado de alarma, suspendió algunos derechos fundamentales, lo que el art. 55.1 CE sólo permite para el estado de excepción, que ha de ser previamente autorizado por el Congreso.

Como aún no se ha hecho pública la sentencia, es muy difícil valorar su argumentación. Y por eso, no es momento de ningún juicio crítico. En lo que sigue simplemente traslado mi opinión sobre la cuestión, que hice pública unos días antes de la sentencia.

Se ha sugerido entre nosotros, y aparentemente estos argumentos han calado en el Tribunal Constitucional, que a la vista de las múltiples prohibiciones y mandatos del Real Decreto 463/2020, durante el estado de alarma varios derechos fundamentales han estado suspendidos. Y que esa suspensión es inconstitucional, porque el artículo 55.1 CE sólo la permite durante el estado de excepción, pero no durante el estado de alarma. En mi opinión, esta afirmación no es correcta. Se considera en ese enunciado, de forma implícita pero clara, que “suspensión” es la limitación muy intensa de un derecho fundamental. No un tipo específico de decisión gubernativa, expresamente regulada en el art. 55.1 CE, sino cualquier limitación muy intensa de un derecho fundamental. La suspensión no sería, según esto, un tipo de decisión gubernativa, sino la valoración de un estado de cosas, un resultado. De esta manera, al afirmarse que la limitación muy intensa de un derecho fundamental es una suspensión, la consecuencia constitucional sería automática: aquella limitación muy intensa es inconstitucional, porque el art. 55.1 CE sólo permite la suspensión de derechos fundamentales en los estados de excepción y sitio, no en el estado de alarma. 

Esta no es una forma óptima de argumentar. Por principio, cada decisión pública ha de juzgarse a partir de su expresión formalizada, sin perjuicio de que, al valorar su contenido, se concluya que esa decisión es ilegal o inconstitucional. Por eso, la limitación gubernativa de un derecho fundamental puede ser inconstitucional o plenamente conforme con la Constitución. Pero por ser inconstitucional no cambia su esencia, no es una suspensión. Sigue siendo una limitación inconstitucional, y por tanto nula. Por explicarlo con otros ejemplos: un reglamento que modifica créditos presupuestarios no es una ley de presupuestos encubierta, aprobada por quien carece de competencia constitucional para ello, sino un reglamento inconstitucional; una ley ordinaria que contradice una ley orgánica no es una ley orgánica encubierta e inconstitucional (por no aprobarse por el procedimiento y la mayoría debidos) sino una ley ordinaria inconstitucional (por regular una materia reservada a la ley orgánica); y un auto judicial que resuelve el fondo de un asunto no es una sentencia encubierta ilegal (por dictarse siguiendo el procedimiento debido) sino un auto ilegal.

Algo así es lo que pasa con el real decreto que declara un estado de alarma y limita severamente el ejercicio de un derecho fundamental. Tal limitación puede ser lícita o ilícita (inconstitucional). Pero no es una suspensión encubierta o de facto. Como tampoco el estado de alarma en el que se impone esa limitación es un estado de excepción encubierto e inconstitucional, por haberse declarado por el Gobierno sin previa autorización del Congreso. Puede que un real decreto de alarma contenga prohibiciones muy severas, insoportables e injustificables. Si eso ocurre, tales medidas serán, sin duda, inconstitucionales. Serán medidas de alarma inconstitucionales. Pero no pasarán a ser medidas suspensivas inconstitucionales, por estar reservadas a los estados de excepción y sitio.

Todo esto que digo, que puede parecer alambicado o un simple juego de conceptos, tiene un alto significado práctico. Calificar a una prohibición muy restrictiva como la suspensión de un derecho fundamental sirve, en el fondo, para simplificar y facilitar los reproches de inconstitucionalidad. Pues basta con afirmar el carácter suspensivo de una medida, por su simple intensidad restrictiva, para sostener automáticamente su inconstitucionalidad, porque el art. 55.1 CE sólo permite las suspensiones en los estados de excepción y sitio, y no en el estado de alarma.  Se evita así el enojoso y exigente test de proporcionalidad, que es lo normalmente aplicado por el Tribunal Constitucional cuando enjuicia limitaciones de los derechos fundamentales. Se pretende así eludir toda indagación, en sede constitucional, sobre si acaso había otra medida igualmente eficaz y menos restrictiva que la prohibición cuestionada (test de necesidad). Esto es, si puestos en el escenario del 14 de marzo de 2020, era posible proteger eficazmente la vida y la salud (arts. 15 y 43 CE) sin el confinamiento parcial que limitaba severamente nuestro derecho a la libre circulación (art. 19 CE). También, mediante la calificación de las medidas de alarma como suspensiones se evita todo razonamiento sobre si el sacrifico del derecho en cuestión –que se califica anticipadamente como suspensión- era ponderado: si servía para reforzar la vigencia de otro bien o derecho de la misma o mayor protección constitucional. En suma, calificar como suspensión la restricción muy intensa de un derecho fundamental es un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad. Es un atajo ingenioso, pero un simple atajo con el que se pretende eludir un juicio de constitucionalidad más riguroso y complejo, basado en el principio de proporcionalidad.

A fin de evitar desviaciones en el juicio de constitucionalidad, conviene atenerse a una comprensión formal de la suspensión. Esto es, a un entendimiento de la suspensión como un tipo específico de decisión, regulada expresamente en el art. 55.1 CE, que solo puede dictar el Gobierno. Solo en situaciones excepcionales de orden público; solo previa autorización del Congreso; y solo en el contexto de un estado de excepción o de sitio. Un tipo de decisión que ni siquiera pueden imponer por sí solas las Cortes, que bien pueden desarrollar o regular el ejercicio de derechos fundamentales (arts. 81 y 53.1 CE) pero no pueden suspenderlos.

Esta comprensión de la suspensión como decisión formalizada del Gobierno -y no como una calificación jurídica sobre la intensidad de las restricciones de derechos- es, por lo demás, la única compatible con nuestra historia reciente. Desde finales del siglo XIX, y luego durante la dictadura franquista que antecede a la Constitución, la suspensión es una decisión política que interrumpe de forma temporal la vigencia de determinados derechos y sus garantías. Es una suerte de derogación formal, expresa y transitoria de derechos. En nuestro antecedente más próximo, durante la dictadura franquista, el artículo 35 del Fuero de los Españoles (1945) expresamente preveía que “la vigencia de los artículos doce, trece, catorce, quince, dieciséis y dieciocho podrá ser temporalmente suspendida por el Gobierno total o parcialmente mediante Decreto-Ley, que taxativamente determine el alcance y duración de la medida”. Esta previsión de suspensión formal de derechos se reiteró algo más tarde, ya expresamente para el estado de excepción, en el artículo 25.2 de la Ley franquista 45/1959, de Orden Público, por cierto vigente hasta su derogación por la Ley Orgánica 4/1981. Con estos fundamentos, el artículo 1º del Real Decreto-ley 4/1977, de 28 de enero, dictado bajo la presidencia de Adolfo Suárez, declaró que “se suspende en todo el territorio nacional, durante el plazo de un mes, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, la vigencia de los artículos quince y dieciocho del Fuero de los Españoles, respecto de aquellas personas sobre las que recaiga la sospecha fundada de colaborar a la realización o preparación de actos terroristas”.

Como se ve, en los antecedentes inmediatos de nuestros estados excepcionales la suspensión de derechos es una decisión gubernativa expresa y formal, no una valoración ex post sobre el alcance de las limitaciones efectivamente impuestas a concretos derechos. Y aunque nada tiene que ver la legitimidad del Estado franquista con la del actual Estado constitucional, es innegable que el art. 55.1 CE no regula la suspensión de derechos fundamentales ex nihil, sino a partir de sus antecedentes. Y eso explica también que hasta 1981, ya vigente la Constitución, siguiera vigente el régimen de suspensión de derechos fundamentales de la Ley de Orden Público de 1959.

En suma, suspensión es, en el art. 55.1 CE, un tipo específico de decisión del Gobierno, expresa y previamente autorizada por el Congreso, que interrumpe de forma temporal la vigencia de algunos derechos fundamentales. Es la extrema posibilidad de que, en situaciones de grave riesgo de quiebra del orden constitucional, o de la soberanía nacional, emerja un orden constitucional extraordinario, en el que no rijan algunos derechos fundamentales (los mencionados en el art. 55.1 CE). Esta hipotética situación es, en nuestro orden constitucional, de todo punto extraordinaria. Y como algo por completo extraordinario se mantiene en el desarrollo legislativo de los arts. 55.1 y 116.3 y 4 CE, por medio de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio  (LOEAES).

Llegados aquí, la cuestión constitucional no es si el Real Decreto 463/2020 es inconstitucional por haber suspendido derechos fundamentales, contra lo establecido en el art. 55.1 CE. Basta con una primera lectura del Real Decreto para comprobar que el Gobierno no acordó la suspensión provisional de ningún derecho fundamental. Esto es, ningún derecho fundamental dejó de estar vigente, por decisión el Gobierno, durante el estado de alarma. Cuestión por completo distinta es si alguna de las prohibiciones impuestas en el estado de alarma afectó de forma desproporcionada a algún derecho fundamental. Pues si hubo desproporción en alguna concreta medida, bien inicialmente o bien en alguna de las prórrogas, esa concreta restricción sería inconstitucional. Y lo sería, precisamente, porque durante la vigencia del estado de alarma estaban vigentes todos los derechos fundamentales, ninguno estaba en suspenso.

Es innegable que, durante muchas semanas desde el 14 de marzo, la libre circulación se vio severamente limitada. Es posible que alguna de las múltiples prohibiciones de movilidad fuera excesiva, y por ello inconstitucional. Puede haberlo sido, a partir de la tercera prórroga del estado la alarma, la prohibición absoluta de realizar deporte al aire libre, incluso de forma individual y con distancia de seguridad. En todo caso, la hipotética desproporción de alguna prohibición, sin duda posible, solo puede juzgarse de forma analítica. Valorando la extensión objetiva y subjetiva de cada una de las prohibiciones; analizando las excepciones, tanto objetivas como subjetivas; y sobre todo, teniendo a la vista el concreto contexto sanitario y de incertidumbre científica existente el 14 de marzo de 2020. Esto es lo que hace desde siempre el Tribunal Constitucional, en las miles de sentencias en las que, hasta hoy, a enjuiciado restricciones de derechos fundamentales. Eludir ese exigente juicio de proporcionalidad, y sustituirlo por un simple juicio sobre la intensidad de las restricciones, no es más que un atajo. Y ya lo sabemos,  en el Estado de Derecho no caben los atajos.

Sobre “Federación y Reforma” de Francisco Caamaño (2020)

Bajo el título de “Federación y Reforma” se compilan y armonizan cuatro artículos previos del autor, sobre diversas cuestiones que tienen que ver con el concepto mismo de Constitución y su capacidad para adaptarse a contextos políticos y a sociedades cambiantes. La perspectiva predominante es la territorial, aunque en varios capítulos está también presente la sucesión generacional, y la capacidad de una constitución para gobernar democracias no creadas por ella.

Por su propio origen compilador, el libro no ofrece una guía sistemática sobre cómo adaptar, reformar o sustituir una constitución unitaria cuando se enfrenta a vastos movimientos políticos centrífugos, como ocurre hoy en Cataluña. El libro ofrece algunos ángulos de análisis necesarios y complementarios, aunque no exhaustivos. Antes de entrar al fondo del libro diré que la edición es mejorable. Las erratas son muy numerosas, y resultan molestas en la lectura.

Casi todos nosotros partimos de un esquema jurídico-político muy elemental, con el que intentamos entender el Estado. Se trata de una secuencia pretendidamente lógica: democracia, Constitución, Estado. La soberanía (hoy democracia) es el fundamento de la Constitución, que da forma y dirige al Estado constitucional. Con la persuasión que le caracteriza, Caamaño siembra de dudas ese esquema racional del poder, formado poco a poco desde la demolición del Antiguo Régimen. En primer lugar, la democracia, inicialmente pensada en clave nacional-unitaria, ha de integrar la pluralidad de pueblos o naciones. De manera que el federalismo no es sólo una distribución constitucional del poder constituido, sino una comprensión plural del propio principio democrático. En segundo lugar, la Constitución da forma a decisiones democráticas primarias, pero al mismo tiempo frena la renovación de esas opciones democráticas primarias. Esto lo explica muy bien Fran por referencia a los Estados Unidos, donde el acuerdo constitucional inicial, por su fuerte componente federal, concede a los estados federados poderes de veto frente a una eventual reforma de la Constitución federal. Así que, mirado con perspectiva territorial, las constituciones federales son un freno al principio democrático. Por fin, el Estado no es sólo una creación democrática, a través de la Constitución, sino también un prius de la democracia (no hay democracia sin previo Estado) y de la Constitución (no hay Constitución sin Estado). Al final, la secuencia jurídico-política trifásica (Democracia, Constitución, Estado) es más un artificio pedagógico que una realidad. Es más, aunque nos sentimos cómodos con esta convención, su propio simplismo nos está dificultando la formación de consensos políticos nuevos, a la altura de las preocupaciones sociales contemporáneas.

Empieza el libro con la distinción entre “silencios” y “ambigüedades” constitucionales, y el diferente papel de los poderes constituidos (sobre todo, legisladores y tribunales constitucionales) en relación con las omisiones y las indeterminaciones. En nuestro caso, las numerosas “ambigüedades” territoriales de la Constitución se han ido rellenando con las leyes y las sentencias constitucionales. No está claro si el actual orden constitucional (formado en gran medida a base de leyes estatales transversales y sentencias constitucionales más tolerantes con el Estado que con las Comunidades Autónomas) se ha desviado o no del pacto constitucional inicial, precisamente porque ese pacto estaba lleno de ambigüedades y posibilidades, más que de opciones claras. Lo cierto es que, se califique como se califique, nuestro orden constitucional territorial está hoy abiertamente cuestionado por la mayoría ciudadana en algunas Comunidades Autónomas. Singularmente en Cataluña.

Aunque rehúye las afirmaciones categóricas, Caamaño se pronuncia (sobre todo, en las dos últimas páginas del libro) por la reforma constitucional federal. En su argumentación -en contra del discurso tradicional español, desde Cádiz- una Constitución federal genera unidad, más que secesión. El federalismo no es la antesala de la independencia territorial, sino la integración de las diversidades en un único Estado.

En el camino de una hipotética reforma federal de la Constitución, Caamaño se enfrenta a los argumentos jurídicos que anuncian que incluso una “reforma total” de la Constitución, prevista en el art. 168 CE, tiene límites; y uno de esos límites afectaría a la propia estructura territorial esencial del Estado. En este punto, el texto de Caamaño, más que contestar la existencia de esos supuestos límites implícitos a la reforma constitucional (que no están expresos en la Constitución escrita, sino que son propuestas doctrinales adicionales) opta por la vía oblicua –y menos concluyente- de decir que la “reforma total” de la Constitución da lugar, en realidad, a una nueva Constitución. Parece sugerirse con eso que una Constitución, si es nueva, no está atada por la anterior. Parece que el nudo gordiano se ha resuelto mediante un mandoble de espada. Pero, en mi opinión, cuando entra la espada ya ha empezado la revolución, ante la que poco tiene que decir el Derecho. Por eso, y por ahora, creo que es más productiva la otra línea argumental, abundantemente referida en el libro de Caamaño, que optimiza las posibilidades de adaptación de una Constitución actual.

Voy acabando. Nada puede extrañar que un constitucionalista, como Caamaño, busque respuestas a las turbulencias territoriales actuales en una hipotética reforma constitucional (federal). Pero, por muchas de las cosas que cuenta Fran en su libro, creo que ese puede ser un faro, pero no una iniciativa actual. Yo volvería al principio del libro, a lo que dice Caamaño sobre cómo los poderes constituidos han ido colmando las “ambigüedades” constitucionales iniciales. Por ahí hay que empezar. Al Estado, y esto incluye tanto a las Cortes como al Tribunal Constitucional, le toca ahora hacer un ejercicio introspectivo sobre si es la Constitución misma, o el posterior relleno de las “ambigüedades” constitucionales, la causa de las desafecciones territoriales contemporáneas. El Estado se tiene que enfrentar a realidades incómodas, como haber aprobado leyes básicas que hacen irrelevante el hipotético desarrollo autonómico; o haber extendido sobremanera el ámbito reservado a la ley orgánica (y por tanto al Estado). Quizá es tiempo ahora de legislar de otra manera. De que el Estado entienda que, por mucho que un Estatuto de Autonomía no pueda impedir el “pleno despliegue” de las competencias estatales, las competencias que definen los estatutos no son el espacio residual de las leyes estatales. Vayamos por orden: primero el Estado tiene que sembrar cultura política federal. Luego, ya si eso, vendrá la reforma constitucional federal.