¿Quién debe ratificar las medidas anti-Covid19 de la Comunidad de Madrid?

Tenemos hoy un poco de enredo en la Comunidad de Madrid. Porque ayer, viernes 18 de septiembre, el Consejero de Sanidad dictó las Órdenes 1177/2020 y 1177/2020, de 18 de septiembre, en las que se imponen nuevas medidas restrictivas a la libertad individual, para evitar el contagio de la COVID-19. Esas medidas se han publicado en el BOCM del sábado 19 de septiembre de 2020. La propia orden prevé que las medidas se han de ratificar judicialmente (apartado 3), aunque en todo caso entrarán en vigor a las 00.00 horas de lunes 21 de septiembre (apartado 4).

Si ya la ratificación judicial venía siendo una cuestión controvertida, ahora lo es más. Porque también el viernes 18 de septiembre el Congreso aprobó definitivamente –tras enmienda en el Senado-  la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Esta ley, en lo que ahora importa, modifica el régimen procesal de la ratificación judicial de las medidas sanitarias. Pues ahora, conforme al nuevo art. 10.8 LJCA, la ratificación judicial, cuando se trata de medidas sanitarias generales (“no individualizadas”), le corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia, no a un juzgado de lo contencioso. Esta reforma legislativa se ha publicado el sábado 19 de septiembre en el BOE, y entra en vigor al día siguiente de su publicación (Disposición Final 13ª); o sea, mañana domingo.

Y entonces, ¿quién debe ratificar las medidas sanitarias citadas el viernes por el Consejero de Sanidad? Pues depende de cuándo se solicite la ratificación judicial por la Abogacía de la Comunidad de Madrid, si es que no se ha hecho ya (pues nada impide que la ratificación judicial se solicite antes de la publicación y entrada en vigor de las nuevas medidas). De acuerdo con la Disposición transitoria 1ª de la Ley 3/2020:  “1. Las normas de la presente Ley se aplicarán a todas las actuaciones procesales que se realicen a partir de su entrada en vigor, cualquiera que sea la fecha de iniciación del proceso en que aquellas se produzcan”. Así que: si la ratificación se solicita hoy sábado 19 de septiembre, o si se ha solicitado ya, la competencia corresponde a un juzgado de lo contencioso-administrativo (o mejor, a un juzgado de guardia). Pero sí la ratificación se pide a mañana domingo, la competencia judicial será ya de la sala de lo contencioso-administrativo, pues es mañana domingo 20 cuando entra en vigor la reforma de la LJCA. En fin, estas cosas tienen las reformas legislativas en contextos de urgencia.

“Un pueblo traicionado”, de Paul Preston, 2019

Es una lectura amena. Y por supuesto rigurosa, además de bien traducida (Jordi Ainaud). Pero no es una investigación histórica. Está lejos, creo que tampoco pretendía otra cosa, de otras obras extraordinarias de Paul Preston, en especial de su biografía de Franco.

Aparentemente, según sugerencia del título, Paul Preston repasa la historia española desde muy finales del siglo XIX desde la perspectiva de la corrupción, o de cómo las élites políticas se miraron a sí mismas y traicionaron al pueblo español. Sin embargo, esta perspectiva expositiva es intermitente. Está presente, sin duda en todas las referencias a Lerroux, a Juan March o al propio Franco. Pero estas referencias no vertebran propiamente el relato. Donde más se habla de corrupción es en la parte más contemporánea, tras la muerte de Franco. Pero precisamente esta parte del libro está poco vertebrada: se recitan noticias periodísticas, unas tras otras, pero hay poco análisis.

Más bien, el libro narra en 700 páginas un siglo y pico de la historia política de España. Gran parte de la narración es sobre acontecimientos de conocimiento general, donde no hay ninguna aportación de Preston. Por eso digo que, con carácter general, esta no es una investigación histórica, sino una narración fluida de una parte de la historia de España.

Además, y de nuevo esto aleja el libro de la investigación histórica, Preston muestra sus filias y fobias sobre los distintos personajes políticos que transitan por la historia de España. En general, las filias izquierdistas son predominantes, y sólo de vez en cuando se salva algún político conservador. Pero incluso dentro de los izquierdistas, la antipatía por Largo Caballero es notoria, casi tanta como la simpatía hacia Prieto. De los conservadores, Lerroux es el personaje sin duda más antipático. Y ya más en nuestro tiempo, Fraga también se lleva más de un comentario despectivo.

Leer a Paul Preston es siempre un plato de gusto. Por su conocimiento a fondo de la historia contemporánea y por su agilidad narrativa. Pero no diría yo que aquí hay aportaciones a la historiografía española contemporánea.

Defensor del Pueblo, estado de alarma y COVID-19

El Defensor del Pueblo acaba de hacer pública su decisión de no interponer recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para luchar contra la COVID-19, así como contra sus sucesivas prórrogas.

El informe del que resulta la decisión de no recurrir se centra en dos cuestiones, que conecta: en qué situaciones es posible declarar el estado de alarma; y si el R.D. 463/2020 suspendía algún derecho fundamental (en cuyo caso, el Real Decreto sería inconstitucional).

En cuanto a la primera cuestión, la del supuesto de hecho que autoriza la declaración del estado de alarma, el informe del Defensor del Pueblo se apoya decididamente en la Ley orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES). Acoge desde el principio la tesis “causalista” y no “gradualista” de los distintos estados excepcionales, según la propuesta teórica tradicional de Pedro Cruz Villalón. Esto es, el estado de alarma no es menos grave que el de excepción, sino que responde a causas específicas (como las catástrofes naturales). A partir de ahí, sin dificultad concluye el informe que ante la COVID-19, y conforme al art. 4 LOEAES, sólo era posible declarar el estado de alarma (que está pensado para catástrofes), y no el estado de excepción, que el art. 13 LOEAES prevé para problemas de orden público, lo que es evidente que no se da en la lucha contra la epidemia. Nada hay que decir a la exégesis que el Defensor del Pueblo hace de la LOEAES, que por lo demás es bastante clara. Pero sí hay dudas sobre por qué un análisis de constitucionalidad sobre el Real Decreto de alarma, sentada la premisa de su valor de ley conforme a la STC 83/2016, ha de apoyarse en lo que regula la LOEAES. Esto es, ¿cómo es que una norma con rango de ley se enjuicia por su conformidad con otra ley [orgánica]? Esto no es ni mucho menos obvio, y era conveniente explicarlo.

La segunda cuestión que aborda el informe, la de si hubo suspensión, se afronta de una manera que podríamos llamar empírica. Esto es, se pregunta el Defensor del Pueblo si las medidas restrictivas del Real Decreto 463/2020 de hecho suspendieron o simplemente limitaron el ejercicio de derechos fundamentales. A partir de este planteamiento argumental, el informe constata que los derechos fundamentales de reunión y de libertad religiosa efectivamente estuvieron vigentes durante el confinamiento ordenado por el art. 7 del RD: 463/2020. Y con eso basta para negar la existencia de una suspensión de derechos (sin profundizar ya más en si las restricciones efectivamente impuestas fueron o no proporcionadas). Hasta aquí, la argumentación resulta convincente.

Pero se pierde esa coherencia cuando el mismo planteamiento se aplica a la libertad de circulación (art. 17 CE), donde la argumentación es oscura e incluso tautológica. Aquí, más que una argumentación empírica, basada en una valoración sobre si en la realidad hubo o no libertad de movimientos –con más o menos límites- el informe viene a decir que no hubo suspensión del derecho fundamental a la libre circulación porque el estado de alarma no permite la suspensión de derechos fundamentales. Esta afirmación no es en sí mismo incorrecta, pero no puede tomarse en sí misma como ratio conclusiva, sino sólo como premisa. Esto es: es correcto afirmar que en el estado de alarma (que es lo que declaró el Gobierno, y lo único que podía declarar) no es posible la suspensión de derechos fundamentales, aunque sí son posibles las restricciones a su ejercicio, al amparo del art. 53.1 CE. Pero dicho esto, entonces había que entrar a valorar si las concretas restricciones de la libertad de circulación eran constitucionalmente válidas (por no ser desproporcionadas en el contexto de la pandemia, y por no afectar al contenido esencial del derecho fundamental), o si en algún aspecto o medida resultaban inconstitucionales. Esto es, que no había suspensión era sólo una premisa lógica para el análisis de constitucionalidad, no la respuesta a ese análisis.

“La abdicación del Derecho” de Adrian Vermeule (2018)

Un libro sin duda interesante, y con una excelente traducción de Luciano Parejo. Aunque creo que no dice mucho para los Derechos administrativos europeo-continentales.

Hecha esta precisión, ya se puede entender que el libro de Vermeule se refiere a la creciente deferencia judicial hacia las agencias administrativas norteamericanas, cuando ejercen poder normativo. Se trataría, según repite una y otra vez el autor, de un proceso natural, no de una patología constitucional. Según Vermeule, este desarrollo jurisprudencial -cuyo arranque histórico sitúa ya en 1937- no sería una desviación respecto de un supuesto principio universal de separación de poderes, sino una evolución natural y endógena del constitucionalismo norteamericano. En él, en un mundo cada vez más tecnificado, diverso y complejo, el Congreso de los Estados Unidos no tiene más remedio que conferir amplias habilitaciones de regulación a las agencias. Y en el ejercicio de ese poder normativo (que con distancia podríamos llamar aquí “reglamentario”) las agencias cuentan con amplia discrecionalidad –la que le conceden las leyes del Congreso- no objetada por los jueces.

El título del libro pudiera ser engañoso. Responde al contexto cultural de common law, y dice poco para un jurista de civil law. Vermeule describe un fenómeno en Estados Unidos, al que denomina “abdicación del Derecho” (Law abnegation), en el que los jueces (sobre todo el Tribunal Supremo) han auto-limitado de forma notoria su control sobre las agencias administrativas (esto es, sobre la Administración pública norteamericana). Dada la tradicional identificación entre jueces y Derecho, tan propia del common law, la mayor auto-limitación de los jueces se califica como pérdida de relevancia del Derecho. En el código lingüístico del common law (en versión estadounidense) esto no supone que las agencias no actúen conforme a reglas jurídicas, ni que las agencias actúan al margen de las leyes del Congreso. Significa, solamente, que los jueces van perdiendo protagonismo en el Estado administrativo. En Europa, a esto no lo llamaríamos “abdicación del Derecho”, sino, más simplemente, autocontención del poder judicial en su tarea de control de la Administración. En el continente, en la medida en que hace tiempo que rompimos con la cultura medieval y con el ius commune, el Derecho es, casi por completo, ley parlamentaria. Las decisiones judiciales son ancilares, respecto de la ley. No son “el” Derecho, sino un complemento del Derecho.

El libro carece casi por completo de referencias comparadas, salvo alguna secundaria referida a la formación del principio constitucional de separación de poderes en los inicios del siglo XIX. Con una mayor cultura comparada, el perspicaz Vermeule habría notado que, en puridad, su diagnóstico del Estado administrativo es una convergencia, viniendo en sentido contrario, con el Derecho administrativo europeo desde mediados del siglo XIX. Los Estados Unidos parten de un orden constitucional federal protagonizado por el Congreso y los jueces, con una posición siempre incómoda de la presidencia (más pensada para el exterior que para el interior) y sin un verdadero concepto de Administración (para la que Jefferson decía, ingenuamente, que podría contar con unos 200 empleados, más o menos). En ese orden federal (por cierto muy distinto del de muchos de los Estados que componen la Unión) el Congreso y los jueces se reparten la producción del Derecho. Aunque a nosotros nos sorprenda, durante muchos años se ha considerado allí que regular procedimientos no es función característica de la ley, sino de los jueces, porque el due process, en cualquiera de sus dimensiones, es parte del common law, y por tanto de los jueces, no del Congreso. En este contexto constitucional originario, la Administración federal norteamericana –las agencias- se ha ido ganando su sitio, hurtado en parte al Congreso y, sobre todo, a los jueces.

El punto provisional de llegada, el que describe Vermeule, le acerca a los Derechos administrativos europeos. En Europa, desde mediados del siglo XIX, hace tiempo que se ha normalizado la potestad reglamentaria. Bien previa autorización generosa de la ley, bien por atribución directa de la Constitución. Las numerosísimas y detalladas normas de las agencias reguladoras federales (en EEUU) son muy comparables a los reglamentos gubernativos (o incluso administrativos) en Francia, España, Bélgica o Italia (no tanto en Alemania), así como a los reglamentos y demás normas de la Comisión Europea y de algunas agencias independientes europeas. Al mismo tiempo, el continente europeo conoce un continuo proceso de control judicial de la actuación gubernativa y administrativa, pasando de la llamada “jurisdicción retenida” a un control judicial actual tendencialmente pleno, aunque sólo allí donde hay parámetro normativo previo (legal o reglamentario) para la actuación administrativa. De manera que si el continente europeo ha ido del no-control judicial a un control judicial deferente, los Estados Unidos van del pleno poder judicial a un control que Vermeule califica como deferente con las agencias.

Por supuesto, tal y como sugiere de una mirada crítica y sociológica del Derecho, esta convergencia ha de ser mirada con prudencia. Porque las agencias norteamericanas no son en todo comparables a las Administraciones europeas. Falta en Estados Unidos un concepto constitucional de Gobierno que, como ocurre en la Europa continental, capitalizan la potestad reglamentaria. La presidencia norteamericana no es ese Gobierno europeo. Más bien, las agencias norteamericanas parecen pequeños Estados, dentro del Estado: contienen, y cada vez con mayor diferenciación orgánica y procedimental interna, funciones normativas, aplicativas y “jurisdiccionales”. Por otro, lado, cuando miramos a Estados Unidos siempre hay que tener en cuenta que la Administración federal es muy distinta de las Administraciones estatales, y más aún de los gobiernos locales.

¿Se puede inadmitir una solicitud de ratificación judicial de medidas sanitarias contra la COVID-19?

Esta pregunta ha entrado en este blog como comentario a un post anterior. Tiene pleno sentido si nos planteamos la situación (real) de que una autoridad sanitaria solicite, al amparo del art. 8.6.2 LJCA la ratificación judicial de una “recomendación” sanitaria (sin fuerza vinculante); o una medida que, aunque tan gravosa y molesta como el uso obligatorio de la mascarilla o la prohibición de fumar en espacios públicos, en principio no afecta a ningún derecho fundamental, que es lo que único que tutela el art. 8.6.2 LJCA. En estos casos, ¿qué ha de hacer el Juzgado de lo Contencioso-administrativo: Inadmitir la solicitud o no ratificar las medida?

Esta pregunta podría ayudar a entender el enigmático –y correctamente anulado- auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Madrid, que había acordado “no ratificar” las medidas sanitarias contra la COVID-19 contenidas en la Orden 1008/2020, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid. Según parece, explicando su auto en los medios de comunicación (sic), el juez insinúa que su decisión de “no ratificar” se debía, precisamente, a que la orden del consejero no afectaba a derechos fundamentales, y por eso no había nada que ratificar, porque el control judicial sólo se refiere, en el art. 8.6.2 LJCA, a medidas sanitarias que afecten a un derecho fundamental. Según este razonamiento –que en todo caso sería ex post, porque no figura en la motivación del auto- lo que en realidad pretendía el juez era no conocer de la petición de ratificación. Esto es, no tanto acordar la “no ratificación” de las medidas como no enjuiciarlas. En otras palabras, lo verdaderamente pretendido por el juez era inadmitir la solicitud de ratificación, porque no se cumplía el requisito de afectación a un derecho fundamental.

Para saber si es posible inadmitir en algún caso la solicitud de ratificación conviene detenerse antes en el significado del control judicial regulado en el art. 8.6.2 LJCA. De entrada, es claro que este trámite de ratificación no es un control jurisdiccional sobre la validez de las medidas. Para eso está el proceso contencioso-administrativo ordinario. La ratificación judicial tiene más que ver con las otras dos autorizaciones que regula el mismo art. 8.6 LJCA: entrada en domicilios u otros espacios privados para la ejecución forzosa de un acto administrativo (apartado 1); y entrada en oficinas para inspección de la Comisión Nacional de [los Mercados y] la Competencia (apartado 2). En ambos casos, el Juzgado no controla la validez de la actuación administrativa (ni el acto necesitado de ejecución forzosa, ni el acuerdo de inspección). Simplemente garantiza que la afección instrumental a derechos constitucionales (a la inviolabilidad del domicilio, de intimidad, e incluso de propiedad) sea la mínima posible. Lo peculiar de las medidas sanitarias, respecto de las otras dos que regula el art. 8.6. LJCA,  está en que el control judicial se proyecta inmediatamente sobre la decisión administrativa, no sobre su ejecución. Esto es, el Juzgado controla la medida sanitaria, no la afección a derechos fundamentales en su ejecución. Ahora bien, siendo esta una diferencia real e importante, una comprensión sistemática del art. 8.6.2 LJCA, en relación con los otros dos controles judiciales, lleva a concluir que también para las medidas sanitarias el control judicial es, en realidad, un control determinante de la eficacia de las medidas sanitarias (no de su validez).

En mi opinión, en el trámite de ratificación de medidas sanitarias, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo se limita a un test sumario sobre si una medida sanitaria con posible afección a derechos fundamentales, dictada en un contexto de urgencia y necesidad, puede ser eficaz. Ese control judicial para la eficacia de las medidas descansa sobre una valoración inicial, sumaria y urgente, sobre las posibles afecciones a derechos fundamentales. Aquí el Juzgado no precisa si la medida sanitaria es válida o inválida, pues tal conclusión sólo podrá resultar de un proceso plenario, iniciado por demanda. Mediante la ratificación, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo dota de eficacia vinculante a una decisión administrativa que -de forma excepcional en Derecho administrativo y por decisión expresa de la ley (art. 8.6.3 LJCA)- carece por sí  de eficacia directa e inmediata, desde su publicación. Allí donde el Juzgado considere, en su valoración sumaria y urgente, que en apariencia la medida sanitaria no afecta ilícitamente a un derecho fundamental,  deberá dar el nihil obstat a la eficacia de la medida. Esto es, ratificará la medida y levantará el impedimento legal a su eficacia (derivado del art. 8.6.2 LJCA). La razón de la ratificación podrá ser que, en apariencia, la afección al derecho fundamental tiene cobertura legal y no es prima facie desproporcionada; o que, también en apariencia, no hay ningún derecho fundamental afectado. En ambos casos, el Juzgado declarará que no hay objeción al inicio de eficacia vinculante de las medidas, sin perjuicio de un posible enjuiciamiento de fondo sobre su validez, que deberá tener lugar en un proceso contencioso-administrativo ordinario iniciado por un previo recurso contencioso al que pueda contestar la Administración sanitaria.

A partir de lo anterior, se pueden identificar tres posibles respuestas judiciales a la solicitud de ratificación:

a) En primer lugar, cuando prima facie la medida sanitaria aprobada afecte a un derecho fundamental, pero lo haga con apariencia de cobertura legal y de forma no desproporcionada, el Juzgado ratificará la medida. Tal ratificación judicial no declara la validez de la medida, sino sólo que dada su apariencia de licitud, puede desplegar efectos. Por tanto, más adelante, en el correspondiente proceso contencioso ordinario, el órgano judicial competente podrá concluir, considerando ya de forma plenaria las posibles alegaciones de ilicitud, que alguna de las medidas, aun eficaz desde su ratificación, es inválida y por tanto nula.

b) En segundo lugar, si el Juzgado considera -en su valoración sumaria y urgente- que la medida no afecta a derechos fundamentales, la ratificará. No procede aquí, a mi juicio, declarar la inadmisibilidad de la solicitud porque no hay afección a un derecho fundamental. Lo propio del procedimiento de ratificación es autorizar la eficacia de una medida sanitaria, en la medida en que –en apariencia- no contenga una afección ilícita sobre un derecho fundamental. Por eso, si el Juzgado comprueba que no existe tal afección, por la razón que sea, procede que levante la prohibición provisional de eficacia que el art. 8.6.3 LJCA proyecta sobre la medida sanitaria. La razón por la que debe iniciarse esa eficacia (si es porque en apariencia la medida no afecta a derechos fundamentales o porque los afecta de forma aparentemente lícita) es en todo caso el fondo del procedimiento de ratificación, sólo determinable en el propio auto. En este sentido, la hipotética inexistencia de afección a un derecho fundamental (como parece que ocurre con el uso obligatorio de mascarillas, o con la prohibición de fumar en espacios abiertos) es un posible fundamento de la ratificación sumaria, no un motivo de inadmisión.

c) En tercer lugar, si el Juzgado considera que la medida afecta a un derecho fundamental, pero es innecesaria (es desproporcionada), acordará no ratificar la medida. En tal caso, la medida sanitaria no desplegará efectos. Esta decisión judicial no proyecta efectos de cosa juzgada sobre la medida, por lo que en cualquier momento podrá ser solicitada de nuevo por la autoridad sanitaria.

d) Y por último, puede ocurrir –y de hecho está siendo frecuente- que la autoridad sanitaria someta a ratificación una medida sin posible eficacia vinculante: una recomendación. En tal caso, no habiendo un verdadero deber de conducta, el art. 8.6.2 LJCA no limita la eficacia de la medida sanitaria. En consecuencia, no hay nada que ratificar. En tal caso, como la ratificación carece de todo significado, la resolución judicial procedente deber ser la inadmisión.

Ratificación de medidas gubernativas contra la COVID-19: Un buen modelo argumental en el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Barcelona

Hace unos días fue noticia el enigmático auto de 20 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Madrid, en el que se acordaba “no ratificar” las medidas contra la COVID-19 contenidas en la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid 1008/2020, de 18 de agosto. A ese auto dediqué una entrada anterior. Lógicamente, los medios de comunicación se centran en las resoluciones judiciales más dramáticas y polémicas, como la del Juzgado madrileño. Pero dejan pasar otras que, no siendo sorprendentes, sí pueden tener mayor valor jurídico. No ya sólo por lo que deciden, sino por cómo lo argumentan. Y pongo como ejemplo el reciente auto 283/2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Barcelona, en el que se ratifica parcialmente la Resolución del Consejero de Salud y Trabajo de Cataluña, de 24 de agosto, que había recomendado o impuesto nuevos mandatos para los particulares en cuatro municipios catalanes: Terrassa, Canovelles, Granollers y les Franqueses del Vallès. Se podrá estar o no de acuerdo con la ratificación de la Resolución gubernativa (que es sólo parcial). Pero hay que convenir que es una decisión bien argumentada conforme a Derecho, que es cabalmente lo que a los jueces exige el art. 117.3 CE. El auto es ejemplar en su manejo del sistema de fuentes: no se pierde en consideraciones políticas sobre las virtudes del estado de alarma; ni replantea a estas alturas las competencias autonómicas y estatales. El auto en cuestión hace lo que es propio de la función jurisdiccional: identifica con precisión las leyes aplicables al caso y las interpreta conforme a la Constitución. En lo que sigue, voy a destacar algunos aspectos de la estructura argumental de este auto.

En primer lugar, el auto argumenta cuál es alcance del control judicial (“ratificación”) que impone el art. 8.6.2 LJCA. Se precisa en el auto que no ha lugar a ninguna distinción entre medidas sanitarias individuales y generales, porque tal distinción no existe en el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Púbica, que es donde se autoriza a las autoridades sanitarias (y por tanto, al Consejero de Salud) para adoptar medidas restrictivas de la libertad. Este criterio ha sido defendido recientemente también, en el circuito académico, por Eduardo Gamero.  Insisto en que se podrá estar o no de acuerdo con esta conclusión sobre el tipo de medidas sometidas a ratificación judicial, pues anteriores autos judiciales había diferenciado entre las medidas individuales y las generales. Pero lo cierto es que la argumentación judicial es tan sencilla como clara. Y, en mi opinión, tiene una consecuencia adicional: excluye la hipótesis hermenéutica, sostenida por mi colega Javier Barnes, de que las medidas sanitarias generales sólo puedan dictarse mediando la declaración de un estado de alarma.

En segundo lugar, también delimitando el alcance del art. 8.6.2 LJCA, el auto del Juzgado barcelonés precisa que sólo están sometidas a previa ratificación judicial las medidas vinculantes (por tanto, no las simples recomendaciones), y sólo en tanto que afecten a derechos fundamentales. Esto lleva a excluir de la posible ratificación el uso obligatorio de mascarillas, porque no hay ahí, a juicio del magistrado, ningún derecho fundamental en juego. La mayor novedad está, con todo, en que el auto incluye en el catálogo de derechos fundamentales protegidos los de la Sección 2ª del capítulo II, del Título I de la Constitución, y por tanto la libertad de empresa (art. 38 CE). Salvo error, creo que esta es la primera vez que una medida de ratificación judicial al amparo del art. 8.6.2 LJCA se refiere a este derecho fundamental. Quizá esta opción hermenéutica hubiera merecido más explicación. Y puede ser cuestionada, porque amplía muy notablemente el perímetro de la ratificación judicial, lo que no se compadece bien con el carácter altamente excepcional de esta garantía y puede hacer casi impracticable el control judicial (salvo que a tal ampliación del ámbito objetivo de la ratificación acompañe una severa autolimitación judicial en la intensidad de ese mismo control).

En tercer lugar, el auto judicial expresamente declara que la ratificación de las medidas resulta, fundamentalmente de un juicio de proporcionalidad. Pero, a diferencia de otros autos anteriores, aquí el auto barcelonés maneja con notable precisión el triple test del principio de proporcionalidad, conforme a la jurisprudencia constitucional (STC 166/1995). Esto es, analiza medida a medida –y municipio a municipio- la idoneidad, necesidad, y ponderación (o “proporcionalidad en sentido estricto”) de cada restricción. Y ese triple test lo aplica en estricta conexión con la información epidemiológica y sanitaria que le aporta el Consejero de Salud. De manera que la función judicial se contrae a comprobar si la información que aporta la Administración sanitaria justifica por sí la idoneidad, necesidad y ponderación de cada medida. Esto es, el magistrado no analiza por sí si las medidas son o no proporcionadas, sino si la información epidemiológica y sanitaria justifica suficientemente la adecuación, necesidad y ponderación de esas medidas.

Al final, después de su riguroso análisis, el auto concluye que las nuevas prohibiciones del Consejero son desproprocionadas en Terrassa (y por eso, no las ratifica). Y respecto de Canovelles, Granollers y les Franqueses del Vallès ratifica todas las nuevas prohibiciones, excepto las que reducen al 30 por 100 el aforo posible en las reuniones cerradas de carácter religioso (aquí el magistrado, en lo que creo que puede ser un exceso de jurisdicción, amplia directamente ese aforo al 50 por 100). En relación con esto último, llama la atención la notable proximidad en la argumentación del auto con otro del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el que también se analizaba una limitación de aforo en las iglesias y donde el Tribunal se planteaba a qué es comparable una reunión religiosa: si a una actividad voluntaria y de ocio (como asistir a un partido de fútbol) o a una actividad necesaria (como ir al supermercado). Allí, el Tribunal Supremo consideró que una reunión religiosa era más bien voluntaria (no necesaria) y por tanto mantuvo el severo límite de aforo. Aquí, el juez lleva a un primer plano el derecho de libertad religiosa (art. 16 CE), lo que le lleva a concluir que el aforo en las iglesias no puede ser el mismo que en otras reuniones voluntarias sin relevancia constitucional.

El auto da para muchos más comentarios. Pero lo dejo aquí. Eso sí, con la satisfacción de ver que, con carácter general, la regla sigue siendo que los jueces –acierten o no- motivan suficientemente sus resoluciones (y sólo conforme a Derecho).

Sobre la “no ratificación” judicial de las medidas contra la COVID-19 en la Comunidad de Madrid

El viernes 22 de agosto de 2020, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Madrid ha acordado, por auto núm. 120/2020, no ratificar las medidas contra la COVID-19 contenidas en la Orden del Consejero de Sanidad núm. 1008/2020, de 18 de agosto. Dicha orden, que complementaba la anterior Orden 668/2020, contenía ciertas restricciones o prohibiciones sobre el consumo de tabaco en espacios públicos, el horario de cierre de las terrazas, y la apertura de locales de ocio nocturno.

El auto, según indica su propia motivación, se dictó pocas horas después de que se registrara su solicitud de entrada en el Juzgado. Un tiempo muy corto para el estudio de un asunto de tal magnitud y complejidad, y donde era conveniente un análisis detallado de los autos anteriores de otros juzgados sobre medidas similares o idénticas en otras Comunidades Autónomas. La celeridad, en este caso, ha actuado en contra de la justicia. Primero, porque no está clara cuál es la ratio decidendi del auto; y segundo, porque la que parece la causa más probable de la denegación resulta, en mi opinión, claramente incorrecta.

En general, la cascada de autos que están dictando por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, en relación con las distintas medidas autonómicas contra la COVID-19, muestran que aún hay incertidumbres importantes sobre el significado de la “ratificación” judicial que exige el art. 8.6.2 LJCA. Algunas incertidumbres tienen que ver con cuáles son las medidas que deben someterse a ratificación judicial, si todas o sólo las individuales (no las generales o “normativas”). Inicialmente, antes de la declaración del estado de alarma, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Zaragoza había excluido la ratificación judicial de la medidas sanitarias “generales”. Pero ahora parece que todas las autoridades sanitarias autonómicas están sometiendo sus prohibiciones generales a la ratificación judicial.

En segundo lugar, tampoco está clara cuál es la función judicial en estos casos. Aquí el juez no está prestando “tutela judicial” a un recurrente. En consecuencia, tampoco está en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Por supuesto que cualquier individuo legitimado puede impugnar la prohibición o limitación autonómica que le afecte, pero esto dará lugar a un proceso contencioso-administrativo ordinario (incluso, en su caso, con su pieza separada de suspensión cautelar). En ese proceso contencioso-administrativo ordinario, el alcance del control jurisdiccional podrá ser tan extenso como le permita la ley, porque esto es precisamente lo que exige el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Mas nada de lo dicho es aplicable al procedimiento de “ratificación” judicial de las medidas sanitarias. En este caso, por mandato del art. 8.6.2 LJCA,  cada consejería de sanidad ha de solicitar de oficio la ratificación judicial todas sus medidas sanitarias limitativas de derechos fundamentales. En estas condiciones, no está claro cuál es el alcance del control judicial de dichas medidas. Hasta ahora, la mayoría de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo están desplegando un control de proporcionalidad sobre las medidas sanitarias. Pero ni mucho menos está claro que esta sea su función y, sobre todo, cuál es el alcance de ese control del que depende la “ratificación”. Pues hay argumentos suficientes para considerar que esta “ratificación” tiene más que ver con la autorización de entrada en domicilio para la ejecución de actos administrativos (autorización también regulada en el art. 8.6 LJCA y donde el juez no fiscaliza la decisión misma, sino la legitimidad formal del acto pendiente de ejecución), que con la fiscalización plena de la decisión sanitaria o, incluso, con el control judicial sobre la suspensión cautelar de dicha decisión, si es que ha sido impugnada por algún sujeto legitimado. En mi opinión, la “ratificación” judicial regulada en el art. 8.6.2 LJCA no puede equipararse ni a la fiscalización de fondo sobre la decisión misma (en el caso de que algún particular la impugne), ni al posible juicio cautelar sobre la suspensión provisional de la medida (en el caso de que sea impugnada por algún particular y éste alegue que la ejecución le depara perjuicios inmediatos de imposible o difícil reparación).

Pero volvamos al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Madrid. Aunque la argumentación no es clara, y merecería un auto de aclaración, parece que la razón real para la no ratificación está en que la previa Orden del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020, en la que se contienen varias “actuaciones coordinadas” en la lucha contra la COVID-19, no había sido previamente publicada en el BOE.  Añade el auto, en una fundamentación aún más confusa, que la falta de publicación depara la nulidad de pleno derecho de la Orden Ministerial no publicada (sic); y que tratándose de nulidad radical, aquella Orden Ministerial no es convalidable. A mi juicio, esta argumentación no supera el estándar mínimo de razonabilidad que debe acompañar a las resoluciones judiciales por exigencia del art. 117.1 CE. No voy a detenerme ahora en la diferencia elemental entre la eficacia y la validez de una resolución o disposición administrativa. Pero, por dejarlo claro, que la Orden de Ministro de Sanidad esté o no publicada nada dice de su propia validez. A lo sumo podría decir algo de su eficacia respecto de sus destinatarios (que son las distintas autoridades sanitarias autonómicas, no los particulares). Pero desde luego, la no publicación de la Orden Ministerial nada dice de su validez (menos aún permite hablar de nada menos que de nulidad de pleno derecho no convalidable).

Más aún. No es fácilmente aprehensible por qué el auto centra su argumentación en la Orden Ministerial de 14 de agosto. Pues ni esta Orden Ministerial contiene ninguna medida sanitaria vinculante para los ciudadanos, ni nadie había pedido su “ratificación” judicial. La Comunidad de Madrid había pedido al juez la ratificación de la Orden del Consejero de Sanidad 1008/2020, y resulta que la argumentación del auto no se refiere a las medidas contenidas en esta orden, sino a la publicación o no de la Orden Ministerial previa de 14 de agosto de 2020.

Y bien, llegados a este punto, será conveniente analizar con más detalle la Orden del Ministro de Sanidad de 14 de agosto (no publicada), a la que tanta atención presta el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Madrid. Pues bien, esta Orden Ministerial de “declaración de actuaciones coordinadas” resulta del actual art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, precepto introducido por el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de Medidas Urgentes de Prevención, Contención y Coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En dicho precepto se regulan varias formas de coordinación de las autoridades sanitarias autonómicas, por parte del Ministerio de Sanidad. Una de estas formas de coordinación consiste en la “declaración actuaciones coordinadas”. Tales actuaciones no las puede imponer el Ministerio de Sanidad (salvo en “situaciones de urgente necesidad”), sino que han de ser acordadas antes por las autoridades sanitarias autonómicas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional Salud, del que forman parte todos los consejeros de sanidad autonómicos, junto con el Ministro de Sanidad. Son esos acuerdos entre las autoridades autonómicas y el propio Ministerio lo que se declara como “actuaciones coordinadas” y se incluyen en la correspondiente orden ministerial. Tal y como expresamente precisa el art. 65.2 de la Ley 16/2003, el acuerdo de la Comisión Interterritorial vincula a las autoridades sanitarias autonómicas, pero no directamente a los ciudadanos. Esto refleja la naturaleza intergubernamental de los acuerdos del Consejo Interterritorial. Estos acuerdos se limitan a armonizar o coordinar las decisiones autonómicas de salud pública, pero tales decisiones siguen correspondiendo a cada Comunidad Autónoma, aunque su ejercicio haya de acomodarse a lo acordado en el Consejo Interterritorial. Por eso, los acuerdos del Consejo Interterritorial carecen de toda eficacia vinculante para los ciudadanos, ni siquiera como simples recomendaciones, si no son luego aprobados como órdenes o prohibiciones de la correspondiente consejería de sanidad.

En suma, las prohibiciones de fumar en la calle, o de abrir locales de ocio nocturno en todo el territorio de la Comunidad de Madrid no provienen de la Orden Ministerial de 14 de agosto de 2020 (no publicada), sino sólo y exclusivamente de la Orden del Consejero de Sanidad 1008/2020. La única función de la Orden Ministerial de 14 de agosto es plasmar un acuerdo previo, entre todas las Comunidades Autónomas y el Estado, sobre las nuevas medidas adecuadas para combatir la pandemia. Corresponde a cada Comunidad Autónoma dar forma jurídica vinculante a aquellas actuaciones acordadas, disponer el inicio y el término de su eficacia, e incluso añadir algunas otras medidas complementarias. Por supuesto, si alguna Comunidad Autónoma optara por no aprobar las actuaciones acordadas por unanimidad en el seno del Consejo Interterritorial, tal Comunidad habría infringido el art. 65.2 de la Ley 16/2003, lo cual podría incluso declararse por sentencia. Pero dejando al margen las relaciones intergubernamentales, que nada tienen que ver con la ratificación judicial regulada en el art. 8.6.2 LJCA, sólo mediante la correspondiente orden autonómica rige en Madrid la prohibición de fumar en los espacios públicos, o la de abrir locales de ocio nocturno. Y bien, si tal prohibición sólo puede provenir de la Comunidad de Madrid, sólo la orden madrileña podría, en su caso, afectar a derechos fundamentales de los ciudadanos y necesitar –conforme al art. 8.6.2 LJCA- de la previa ratificación judicial. En suma, que si las prohibiciones y limitaciones sometidas a ratificación judicial sólo son jurídicamente vinculantes porque así lo decide la Orden 1008/2020, del Consejero de Sanidad, también el auto judicial debía haberse constreñido, sólo y exclusivamente, a lo contenido en dicha Orden. Todos lo demás es, simplemente, un exceso de jurisdicción.

¿Explica algo la “sociedad del riesgo”, de Ulrich Beck, sobre la COVID-19?

He buscado en este libro clásico de Urich Beck, escrito en 1986, posibles claves para entender cómo ha afectado la COVID-19 a los Estados y sus sociedades. Sólo a medias he visto satisfecha mi búsqueda. Básicamente, porque el análisis ofrecido por Beck en 1986 está muy centrado en riesgos antropogénicos, causados por la acción científica, tecnológica y económica del hombre, y no en otros riesgos propiamente naturales, como una epidemia vírica. Beck toma como referencias empíricas primarias, sobre todo, los fenómenos ambientales emergentes en los 80, como la lluvia ácida, el calentamiento global o la utilización de la energía nuclear. Y es en ese contexto en el que teoriza el paso de la sociedad industrial a la sociedad del riesgo, donde las decisiones científicas, tecnológicas y económicas se producen al margen de la política. Además, el análisis de Beck se centra en cómo las sociedades afrontan desastres aún iniciales o sólo latentes, más que catástrofes ya plenamente realizadas, como la actual pandemia mundial.

En el esquema expositivo de Ulrich Beck, la alianza entre ciencia, tecnología y economía habrían ocupado parte del espacio político propio de los Estados en las sociedades contemporáneas. Según su explicación, en la actual sociedad del riesgo las decisiones productivas se están tomando por sujetos no-políticos (comunidades científicas, empresas, corporaciones económicas), no por sujetos con legitimidad política. Esas opciones de desarrollo productivo no estarían interiorizando sus gravísimas externalidades, tanto ambientales como sociales (una de ellas, la precariedad creciente en el empleo). De esos efectos colaterales se estaría ocupando precisamente el Estado, en un intento por reparar o amortiguar –que no evitar- las externalidades negativas más severas. En este relato, el Estado estaría perdiendo también legitimidad ante los ciudadanos, precisamente por su incapacidad para hacer poco más que evitar las consecuencias más graves de unas transformaciones sociales decididas fuera de las instituciones democráticas.

Pero, como digo, creo que la explicación sociológica de Beck sólo en parte permite entender los efectos de la COVID-19 sobre las sociedades contemporáneas. De entrada, no es ahora la alianza de ciencia, tecnología y economía quienes están marcando la pauta. En la mayoría de los países, son los Estados quienes se han puesto al frente de la lucha contra la COVID-19, y desde ahí marcado el camino a la ciencia, la tecnología y la economía. La fórmula social “decisión científica/tecnológica/productiva → desastre natural → reacción política paliativa”, que es propia de la sociedad del riesgo, ha dado paso ahora a la secuencia “desastre natural no antropogénico → reacción política → actuación científica/tecnológica/productiva”. La pandemia no la han causado los científicos, tecnólogos y empresarios orientados a una maximización ciega de la riqueza. Se ha causado al margen de la acción humana. La respuesta ha sido, en primera línea, estatal. Y desde el Estado desde donde se ha llamado a la ciencia y a las fuerzas productivas para combatir la epidemia. Esto da lugar a un fenómeno distinto y llamativo, como es la utilización de la ciencia en la justificación y legitimación de las decisiones políticas. Pero en este caso la ciencia es más sujeto pasivo de la manipulación política que causante de los desastres naturales.

Por supuesto, el papel del Estado en la lucha contra la pandemia no está siendo igual en todos los países. Algunos Estados (como los Estados Unidos de América) muestran a diario cómo las fuerzas productivas se resisten a aceptar la dirección del Estado. De hecho, hasta ahora los Estados más eficaces están siendo los más autoritarios, los que más férreamente someten a sus individuos y más drásticamente dirigen la investigación científica y tecnológica. Todo esto no será una simple anécdota histórica. El funcionamiento actual de los distintos Estados contra la COVID-19 será una referencia política y sociológica para la configuración futura de la política y la sociedad. Lo que de ahí surja no podrá llamarse sin más “sociedad del riesgo”, al menos no con las señas de identidad que le asigna Beck.

1793, de Niklas Natt och Dag (Salamandra, 2020)

Una novela negra. Histórica y sueca. Entretenida y con pasajes cautivadores. Sin ser una obra maestra, es plenamente recomendable como lectura de estío.

Aunque el autor es novel, el ritmo y estilo narrativo es bueno (o por lo menos, eso muestra la traducción de Patricia Antón). Aunque incluye muchas descripciones de contexto, lo hace de forma ágil y amable, sin recrearse en los detalles, más allá de lo que requiere la propia historia que cuenta.

1793 narra la vida de varios personajes en torno a un hilo conductor: el hallazgo de un cadáver mutilado en un lago de Estocolmo. Para desentrañar el misterioso cuerpo entran en acción un abogado veterano con dotes policiales y un supuesto guarda (que luego resulta que no es propiamente tal). Estos dos personajes hacen las veces de un Sherlock Holmes y un Watson (o, a veces de un Quijote y Sancho). Esto es, un personaje que desentraña y explica la realidad y otro personaje, a su lado, más leal que avispado.

El hilo de la narración va dando entrada a muy diversos personajes, sobre todo plebeyos, del Estocolmo de 1793. Se muestra así, mediante la descripción de vidas penosas, plagadas de carencias materiales y morales, la sociedad estamental sueca a finales del siglo XVIII. En esta descripción no hay nada con lo que empatizar. Porque todo es sórdido, oscuro, repelente. A diferencia de otros relatos de época, donde aparecen hilajos de felicidad en medio de la miseria, aquí no hay concesión alguna para las virtudes humanas.

Y pese a todo, pese a su oscura negritud, el relato merece la pena. No deja desconsuelo porque en el fondo, no pretende ser un relato histórico –pese a situarse hace dos siglos- sino un relato inventado en un momento histórico recreado con libertad literaria.

Medidas “individualizables” frente a medidas “generales” en la lucha contra la COVID-19: una respuesta a Javier Barnes

Hace poco, Andrés Boix ha descrito bien, con la metáfora del “baile agarrao”, la forma que va tomando el Derecho público de la COVID-19. Se refiere esa metáfora a que la lucha contra la COVID-19 es un baile continuo, no hay golpes definitivos. Ni un actor único. En ese baile participan muy diversas instituciones estatales, en un juego de checks and balances que va perfilando el Derecho público de la COVID-19. En este baile, que ya se está haciendo largo, se han formado algunos consensos provisionales en la comunidad jurídica. Por ejemplo, parece hoy comúnmente aceptado que las Comunidades Autónomas pueden, en su lucha territorial contra el virus, imponer limitaciones en el ejercicio de derechos fundamentales, incluida la libertad de circulación. O que esas medidas autonómicas –normalmente por orden de consejería- precisan de ratificación judicial (conforme al art. 8.6.3 LJCA); y que esa ratificación judicial consiste, fundamentalmente, en un juicio de proporcionalidad (para el cual es determinante el rigor técnico en los informes epidemiológicos sobre los que se apoyan las órdenes o prohibiciones).

Con todo, aunque se van formando consensos, de cuando en cuando surgen voces que muestran nuevas dudas. Así lo hace Javier Barnes, en un artículo de hoy en EL PAÍS. Señala Barnes que el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, de Medidas Especiales de Salud Pública, cuando autoriza a las autoridades sanitarias para que adopten todas las medidas “que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”, en realidad sólo estaría amparando restricciones a la libertad de individuos o de grupos “individualizables” de personas, pero no ampararía prohibiciones generales referidas a ámbitos territoriales como una ciudad, una comarca o una provincia. Según Barnes, tales medidas “generales”, no individualizadas, sólo serían hoy posibles mediando la declaración de estado de alarma, que ya sabemos que corresponde en exclusiva al Gobierno. Con lo que la distinción entre medidas “individualizables” y “generales” vendría a ser, a la postre, un criterio de distribución competencial entre las Comunidades Autónomas y el Estado.

Con Javier Barnes son más las veces que coincido que las que discrepo. Pero ahora me toca discrepar. En mi opinión, el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, de Medidas Especiales de Salud Pública, en ningún momento diferencia entre las medidas individuales (o “individualizables”) y las generales o “no individualizables”. Es más, tal distinción no forma parte de la lógica del precepto, que atiende directamente a la “necesidad” de cada medida, no al ámbito personal o territorial de su eficacia. Esto es, para la ley orgánica 3/1986 es la “necesidad” lo que determina el posible alcance –más o menos general- de una medida prohibitiva. Si el riesgo de contagio está muy localizado (en un grupo individualizado de personas), la medida sanitaria necesaria no podrá ir más allá del confinamiento de esas concretas personas. Pero si en una ciudad o comarca se ha generalizado el riesgo de contagio, o ya hay transmisión comunitaria, me parece claro que el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986 autoriza la correspondiente medida “necesaria”, como puede ser el confinamiento de todo un municipio, comarca o región. En suma, es la “necesidad” en cada caso concreto, y no el grado de individualización de la respuesta sanitaria, el criterio del que se sirve la ley para determinar la licitud de una restricción a la libertad. Así, si es en el portal 3 de la calle Daroca de Zaragoza donde ha surgido un brote, un eventual confinamiento deberá circunscribirse a los vecinos de ese inmueble. Si el contagio se expande por todo el barrio de Delicias de Zaragoza, todo el barrio podrá ser objeto de las prohibiciones de movilidad. Y si, finalmente, el virus está presente en toda Zaragoza, toda la ciudad podrá ser objeto de las medidas prohibitivas. No es la mayor o menor individualización, sino la necesidad sanitaria lo que gradúa la aplicación del art. 3 de la Ley orgánica 3/1986.

Según esta comprensión de las leyes sanitarias, confinar a la ciudad de Zaragoza no requiere –frente a lo que sugiere Javier Barnes- la declaración de un estado de alarma territorialmente limitado. En mi opinión, la distinción entre el contagio localizado y la transmisión comunitaria “no individualizable” no es un criterio competencial, no delimita los poderes de las autoridades sanitarias autonómicas frente al Estado. La respuesta epidemiológica autonómica y la declaración del estado de alarma no son dos espacios competenciales colindantes, diferenciados por el carácter “individualizable” o “comunitario” del peligro. La competencia sanitaria autonómica abarca todas las prohibiciones de salud pública que sean “necesarias” para combatir la pandemia. En los términos del Real Decreto-Ley 21/2020, esas medidas autonómicas pueden ser complementadas o suplementadas con otras medidas estatales (sin necesidad de declarar el estado de alarma). Y sólo excepcionalmente, allí donde el Gobierno considere que la situación requiere una intervención por completo extraordinaria, con alteración profunda de todo el sistema constitucional de fuentes y de distribución territorial del poder, cabrá la declaración del estado de alarma (art. 116 CE). En suma, el estado de alarma no es la respuesta estatal “ordinaria” ante una transmisión “no individualizable” de la COVID-19. Es una respuesta alternativa (posible, pero no imperativa y por completo extraordinaria) a las medidas individuales o generales que pueda adoptar cada Comunidad Autónoma.