Delegaciones a los presidentes autonómicos para la ejecución de medidas del estado de alarma

En el tercer estado de alarma, el declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, el Gobierno delegó en los presidentes autonómicos la ejecución de las medidas extraordinarias contra la pandemia (art. 2). Esa delegación contiene unos ciertos márgenes de opción o decisión sobre el posible alcance, en cada comunidad, de las medidas restrictivas de la libertad individual que contiene el propio Real Decreto 926/2020. Se trata de una delegación especial, propia del orden jurídico extraordinario que establece la LOEAES. Su fundamento legal puede encontrarse en los arts. 7 ó 9.1 LOEAES. En cualquiera de los dos casos, la LOEAES no define el régimen jurídico de esta delegación. Lo singular es que no se produce entre órganos de una misma entidad o Administración pública; ni entre dos entidades territoriales (Estado y comunidad autónoma). Es una delegación del Gobierno a un concreto órgano de gobierno de la comunidad autónoma (el presidente). Esta singularidad dificulta la definición de un régimen jurídico mediante la analogía con otras delegaciones sí expresamente reguladas en la Constitución o en las leyes: la delegación “orgánica” (regulada en el art. 9 LRJSP) y la delegación entre entidades públicas territoriales, como la delegación del Estado a las comunidades autónomas (art. 150.2 CE) o la delegación del Estado y las comunidades autónomas a los municipios (art. 27 LBRL). 

En una decisión simplemente procesal, para determinar la propia competencia jurisdiccional, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha declarado en un auto de 17 de febrero de 2021 (ECLI: ES: TS: 2021: 1853 A) que el Decreto del Presidente de la Generalitat Valenciana 2/2021, de 24 de enero, dictado conforme al art. 2 del Real Decreto 926/2020, se considera –a efectos meramente procesales- como dictado en nombre del Gobierno (y por tanto es impugnable ante el Tribunal Supremo conforme al art. 12.1 a) LJCA). Se aplica aquí por la Sala el criterio normativo del art. 9.4 LRJSP, que expresamente establece que los actos dictados por el órgano administrativo delegado se consideran dictados por el órgano delegante. La Sala es consciente de que el art. 9.4 LRJSP sólo rige en las delegaciones de órganos (o entidades subordinadas) de una misma Administración pública, y por ello no dice que sea aplicable el art. 9.4 LRJSP, sino “el principio que recoge el art. 9.4 de la Ley 40/2025”. Esa opción jurisdiccional, si bien provisional y puramente instrumental (para determinar la propia jurisdicción del Tribunal Supremo) muestra un problema jurídico de fondo. En puridad, y más allá de las apariencias, las delegaciones entre órganos (de una misma Administración) y las delegaciones entre entidades públicas no son dos especies de un mismo género, sino dos actos jurídicos diferentes en su propia esencia. La llamada delegación orgánica (regulada en el art. 9 LRJSP) es un verdadero mandato representativo, no una delegación en sentido estricto. En puridad, en la delegación orgánica, la regulada en el art. 9 LRJSP, no hay traslado competencial alguno, sino actuación de un órgano por otro o en nombre de otro (art. 9.4 LRJSP). Frente a este mandato jurídico (la llamada  “delegación orgánica”) en la delegación sensu stricto sí hay dualidad: se traslada una competencia, o el ejercicio de una competencia, de una entidad a otra. La entidad delegada actúa en su propio nombre, aunque sometida a posibles instrucciones y revocaciones por parte de la entidad delegante.

Vistas las diferencias esenciales entre el mandato o delegación orgánica y la delegación intersubjetiva (o delegación en sentido estricto) hay que plantearse si la delegación a que se refiere el Real Decreto 926/2020 es una delegación o mandato orgánico (y por tanto los presidentes autonómicos actúan como órganos del Estado central, en nombre del Gobierno) o si actúan al amparo de una delegación interadministrativa, y entonces los presidentes autonómico actúan en nombre propio, si bien bajo el control y la dirección del Gobierno estatal. En principio, y contra el criterio provisional expresado por el Tribunal Supremo, se puede considerar que la posición constitucional y estatutaria de cada presidente autonómico como máxima autoridad de cada comunidad y como autoridad ordinaria del Estado en su territorio (art. 152 CE) es contraria a la comprensión del presidente autonómico como mandatario del Gobierno, como órgano que actúa en nombre del Gobierno. De otro lado, en la única regulación constitucional directa sobre las delegaciones estatales a las comunidades autónomas (art. 150.2 CE) se parte implícita pero claramente de la existencia de un traslado competencial entre dos entidades que actúan, cada una de ellas, en su propio nombre. De esta forma, mediante la ley orgánica de delegación se atribuye a la comunidad autónoma el ejercicio de funciones ejecutivas o de gestión bajo la dirección, planificación y control del Estado. Esas funciones se ejercen por la comunidad autónoma en su propio nombre, no en nombre del Estado. Dicho esto, si bien es cierto que el art. 150.2 CE no es inmediatamente aplicable a las delegaciones del estado de alarma, sí muestra que para los traslados competenciales entre el Estado y las comunidades autónomas la Constitución parte implícitamente de la alteridad –y no de la identidad por representación- entre delegante y delegado.

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Creo que, al final, Toni Cantó sí será candidato en las elecciones madrileñas

Hoy mismo el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm 5 de Madrid ha dictado sentencia en la que se anula un previo acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Madrid y se declara que Toni Cantó no puede ser proclamado candidato en las elecciones autonómicas madrileñas del próximo 4 de mayo. Según parece, también hoy mismo el Partido Popular ha anunciado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Si esto finalmente ocurre, creo que el Tribunal Constitucional estimará el recurso.

Ya en una entrada anterior había argumentado que Toni Cantó sí tiene derecho fundamental a ser candidato en las elecciones madrileñas, porque cumple con los requisitos que fija la ley electoral madrileña (Ley 11/1986, de 16 de diciembre). No voy a repetir ahora los argumentos que dí entonces, y que por lo demás no se cuestionan en la sentencia que comento. Mi diferencia crítica con la sentencia del juez madrileño está en el excesivo peso argumental que concede al art. 2 de la Ley madrileña 11/1986, en el que reconoce el derecho de sufragio activo y pasivo sólo a quienes estén inscritos en el “censo electoral vigente”, entendiendo que el “censo electoral vigente” es precisamente (conforme al art. 39.1 de la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General) el “cerrado el día primero del segundo mes anterior a la convocatoria” (esto es, en nuestro caso, el 1 de enero de 2020). Y es claro que en fecha Toni Canto no tenía la condición de elector (y por tanto, tampoco de elegible) en la Comunidad de Madrid. En consecuencia, aunque parece probado que Toni Cantó se empadronó en Madrid el 22 de marzo de 2021, y que desde ese momento tenía vecindad madrileña y la condición política de “ciudadano” de la Comunidad de Madrid, al no estar en el censo “vigente” en el momento de la convocatoria de elecciones (el existente el 1 de enero de 2021), Toni Cantó no es ni elector ni elegible.

La sentencia del juez madrileño, aunque correcta formalmente (sobre todo si se tiene en cuenta que el plazo para dictarla es de 48 horas), es en exceso rigorista. Exacerba la referencia de la Ley electoral al censo “vigente” dos meses antes de la convocatoria electoral y, en cambio, concede muy poca importancia a la existencia de un precepto legal expreso sobre la corrección del censo electoral en relación con los candidatos (art. 4.2 de la Ley 11/1986). Resulta que el  mencionado art. 39 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (aplicable también a las elecciones madrileñas) establece causas tasadas para corregir defectos en el censo de electores “vigente” dos meses antes de la convocatoria. Y como para ser elegible hay que estar en el censo también como elector, ese mismo rigor de la ley en la estabilidad del censo electoral se le aplica a quien no pretende ser sólo elector, sino también candidato. No concede el juez importancia a que el art. 4.2 de la Ley madrileña 11/1986 expresamente se refiere, en términos más abiertos que el art. 39.1 LOREG, a la rectificación del censo electoral para incluir a candidatos que inicialmente no figuraban en el “censo vigente”. Según el art. 4.2 de la Ley electoral madrileña: “No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del artículo anterior, los que aspiren a ser proclamados candidatos y no figuren incluidos en las listas del Censo Electoral vigente, referido al territorio de la Comunidad de Madrid podrán serlo, siempre que con la solicitud acrediten, de modo fehaciente, que reúnen todas las condiciones exigidas para ello”.

Parece claro, a mi juicio, que con esta norma la Ley madrileña pretendía favorecer la inscripción tardía, en el censo electoral, de los electores-candidatos (no de los simples electores) siempre que en el momento de presentar la candidatura tuvieran todas las condiciones para ello, esto es, que tuvieran vecindad administrativa en algún municipio de la Comunidad.

La interpretación rigurosa de la ley electoral madrileña, tal y como la hace el juez madrileño, no parece conforme con el derecho fundamental a ser elegible (art. 23. 2 CE). Y, en esa medida, la sentencia judicial puede haber lesionado directamente el derecho fundamental del señor Cantó. A mi juicio, una interpretación de la ley electoral madrileña conforme a la Constitución exige distinguir entre las posibles correcciones del censo electoral para inscribir nuevos electores y la modificación para incluir nuevos electores-candidatos.

La estabilidad del censo electoral tiene mucho sentido, desde la perspectiva del derecho de sufragio activo del art. 23.1 CE, para garantizar la propia viabilidad del proceso electoral con miles o millones de electores y para evitar fraudes de ley o abusos que puedan deformar la propia estructura del cuerpo electoral (inscripciones censales estratégicas, con simples fines electorales). En cambio, la estabilidad del censo electoral no tiene el mismo sentido en relación con los electores-candidatos.

Una inscripción censal tardía de quien no siendo previamente elector ahora pretende ser candidato no solo no afecta a los demás electores, sino que incluso refuerza su derecho a elegir. Dicho en otros términos: a mí, como elector, me importa que de forma tardía se empadronen en la Comunidad de Madrid (y pretendan ser electores) ciudadanos de otras comunidades que simplemente vienen aquí para votar a un candidato, y luego se vuelven a su pueblo. Pero como elector, me parece muy bien si Amancio Ortega se empadrona en el último momento en Soto del Real, y tras su empadronamiento insta la rectificación del censo electoral, para poder ser elector-candidato. En suma, no es lo mismo rectificar el censo electoral para ampliar la base de electores (donde es necesario un alto rigor en la estabilidad del censo) y rectificar el censo electoral para incluir a más electores-candidatos que en el momento de presentar la candidatura ya cumplan con los requisitos para ser elegibles (básicamente, estar empadronados). Esta distinción estaba presente, incluso expresamente, en la STC 86/2003, citada por la propia sentencia del juez madrileño aunque curiosamente no utilizada en la argumentación. Y, de hecho, la mencionada STC 86/2003 acabó dando la razón al candidato excluido. Eso es lo que creo que ocurrirá también en este caso. Veremos.   

Mascarillas en las playas y dificultades del sistema competencial

Desde el 29 de marzo, cuando se aprobó la Ley 2/2021 con nuevas medidas contra la Covid-19, tenemos algo de lío sobre el uso de las mascarillas. En especial, sobre el uso debido en las playas de algunas comunidades autónomas. Es posible que el revuelo se acabe pronto mediante el simple mecanismo de inaplicar algún precepto de la ley. En esa dirección parece que apunta el acuerdo del pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, de 9 de abril. Pero más allá de la coyuntura, el lío de las mascarillas muestra algunos problemas estructurales del orden competencial en España. Y muestra, también, la limitada capacidad directiva del orden competencial en un contexto de emergencia.

Desde la aprobación del Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, regía en toda España el deber de llevar mascarilla en los espacios abiertos, siempre que la distancia interpersonal fuera inferior a 1.5 metros (art. 6). Este deber general es eficaz desde la extinción del primer estado de alarma. Por tanto, su fundamento constitucional no está en el art. 116 CE, sino en el art. 149.1.16 CE (bases y coordinación de la sanidad). En el mismo art. 6 del Real Decreto-Ley 21/2020 se enuncian algunas excepciones, aparentemente tasadas.

Una vez aprobado y en vigor el Real Decreto-Ley 21/2020, todas las Comunidades Autónomas dictaron también decretos, órdenes de consejería o resoluciones en los que se reproducía el mandato estatal. En muchos casos, la reproducción del mandato estatal es literal. En otros casos se ha introducido alguna excepción adicional al uso de mascarillas. Así, por ejemplo, en Andalucía se amplía la obligación general de usar mascarillas con independencia de la distancia interpersonal; y, en cambio, se añade la excepción de que “no será exigible el uso de la mascarilla en las playas y piscinas durante el baño y mientras se permanezca en un espacio determinado, siempre y cuando se pueda respetar la distancia de seguridad interpersonal entre los usuarios. Para los desplazamientos y paseos en las playas y piscinas sí será obligatorio el uso de mascarilla” (Orden de 14 de julio de 2020).

Posteriormente, las Cortes Generales han aprobado la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en la que de nuevo se impone el uso general de la mascarilla (art. 6). En esta ocasión, la ley incluye el deber de usar mascarilla también cuando la distancia interpersonal sea superior a 1.5 metros. Además, la Ley 2/2021 contiene un número tasado de excepciones, y entre ellas no se cuenta la estancia en playas y piscinas. Visto el solapamiento de deberes, se plantean varias cuestiones competenciales primarias: la facultad de una Comunidad Autónoma para fijar excepciones (al uso obligatorio de mascarillas) que no figuran en la norma estatal; y la posterior facultad del Estado para eliminar la excepción de uso de mascarillas añadida por una norma autonómica. 

A mi juicio, realidades como la descrita se pueden analizar y valorar conforme al orden constitucional de competencias. Pero la realidad muestra que en situaciones de emergencia, cuando las disposiciones normativas se producen y suceden de forma acelerada, y cuando es difícil generar criterios jurisdiccionales de validez de forma tempestiva, el orden competencial pierde capacidad directiva para la Administración aplicativa, siendo necesario acudir a criterios sencillos de prevalencia que orillen la complejidad e impracticabilidad de los criterios de validez competencial. Esto ocurre especialmente allí donde el orden competencial es impreciso e inestable. Por ejemplo, cuando -como es ahora el caso- el Estado ejerce competencias básicas y las comunidades autónomas competencias de desarrollo y ejecución que dependen de bases volátiles, dictadas en contextos de emergencia. Así ocurre, en mi opinión, con los sucesivos mandatos (básicos) de uso de mascarillas, de los que en ocasiones se separan las disposiciones autonómicas. Como en seguida se explica, las antinomias sobre el uso de las mascarillas no se solucionan atendiendo a criterios de validez competencial, sino mediante un criterio de prevalencia temporal: se aplica la norma posterior en el tiempo.

El mandato estatal de uso de mascarillas en espacios libres, para distancias interpersonales inferiores a 1.5 metros y con un catálogo tasado de excepciones (art. 6 del Real Decreto-Ley 21/2020) tiene amparo en la competencia sobre bases de la sanidad (art. 149.1.16 CE). Se trata de una norma básica, no de coordinación (el otro título competencial del Estado en el art. 149.1.16 CE). Las disposiciones autonómicas posteriores se pueden calificar como de desarrollo y la ejecución de la norma básica estatal. En consecuencia, entrando en juego el binomio “bases + desarrollo” se podría afirmar que toda disposición autonómica que exceptúe una norma básica estatal es, por definición, inconstitucional (por no respetar la competencia básica estatal que ampara al mandato de uso de mascarillas con excepciones tasadas). Sin embargo, la realidad muestra que sistemáticamente se ha aplicado la excepción autonómica (pese a ser contraria a la base estatal). Aun siendo clara la inconstitucionalidad de la excepción autonómica para el uso de mascarillas en las playas, lo cierto es que tal excepción prevalece en la práctica: es la pauta normativa que de hecho siguen las Administraciones autonómicas y locales (en especial, las policías locales). En términos de validez competencial, la aplicación de la regla excepcional autonómica (frente a la regla general estatal) es difícilmente explicable. Y sin embargo, es real. Simplemente muestra la predisposición institucional de las Administraciones autonómicas (y en menor medida, las locales) a cumplir la disposición posterior y más específica (la autonómica) frente a la previa y más general (la estatal). Ante una norma estatal y otra autonómica en posible colisión, la Administración autonómica no puede cuestionar la validez competencial de ninguno de los mandatos normativos vinculantes, ni el estatal ni el autonómico. Y aun así, la Administración autonómica está obligada a aplicar sólo uno de los dos mandatos. En esa opción, aplicar la norma estatal incluiría un reproche implícito a la validez de la norma autonómica. En cambio, aplicar la norma autonómica posterior no incluye ningún reproche de validez a la norma estatal, bajo la suposición de que la disposición reglamentaria autonómica posterior lógicamente habrá respetado la norma básica estatal. Aquí el órgano administrativo se libera de toda valoración sobre la validez competencial de cada norma. Se limita a cumplir el último mandato normativo vinculante. Y esto es plenamente razonable. Por supuesto que luego los tribunales podrán declarar la nulidad de las actuaciones administrativas, por haber aplicado normas autonómicas inconstitucionales. Mas este posible juicio de validez ex post no puede ser anticipado por el órgano administrativo llamado a aplicar las normas en conflicto. Con carácter general, y más aún en situación de emergencia, el principio de legalidad (art. 103.1 CE) se satisface aplicando el mandato posterior y más específico.

La Ley 2/2020, de 29 de marzo, en la medida en que impone el uso de mascarillas en cualquier espacio público (incluidas las playas y piscinas) y para cualquier distancia interpersonal (no sólo para menos de 1.5 metros) entra en colisión con las excepciones autonómicas (como la andaluza ya mencionada). Formalmente, la nueva norma básica estatal está provocando la inconstitucionalidad sobrevenida de la previa disposición autonómica que previamente exceptuaba el uso de mascarillas en algunos espacios públicos. Sin embargo, es impropio de todo órgano administrativo valorar la posible inconstitucionalidad sobrevenida de una disposición autonómica vinculante. Esta es una función reservada a los tribunales. Pero si es plenamente razonable que, ante la contradicción normativa, el órgano administrativo aplique la norma estatal posterior. De esta manera, el criterio temporal suple transitoriamente las limitaciones propias de un orden competencial impreciso y muy dependiente de decisiones jurisdiccionales –sobre la validez competencial de cada norma- que difícilmente se pueden generar en una situación de emergencia.

¿Será Toni Cantó candidato en las elecciones madrileñas, aunque hasta hace unos días no residía aquí?

En breve tendremos elecciones en la Comunidad de Madrid y en la Universidad Autónoma de Madrid. Por cierto que, para quien no lo sepa, aunque no soy candidato a rector de la UAM sí formo parte de una “candidatura”, la de Rubén Pérez. Como siempre, en ambas elecciones se plantearán cuestiones jurídicas interesantes. Ya hay al menos una sobre la mesa en la Comunidad de Madrid: la candidatura de Toni Cantó en las listas del Partido Popular.

Se ha puesto en duda que el Sr. Cantó pudiera concurrir a las elecciones, por no ser residente en la Comunidad de Madrid, pues parece claro que hasta hace pocos días estaba empadronado en la Comunidad Valencia. Es esta una cuestión un poco alambicada, por las múltiples remisiones entre leyes. De acuerdo con el art. 2 de la Ley  11/1986, de 16 de diciembre, Electoral de la Comunidad de Madrid, son elegibles como diputados de la Asamblea de la Comunidad de Madrid quienes tengan la condición política de ciudadanos de la Comunidad (art. 2.1), siempre que, además, figuren en el censo electoral (art. 2.2). Veamos cada uno de estos dos requisitos por separado.

En primer lugar, son ciudadanos madrileños quienes tengan vecindad administrativa en la Comunidad (art. 7 del Estatuto de la Comunidad de Madrid). Y este requisitos de la vecindad nos lleva al empadronamiento en cualquier municipio de la Comunidad, pues según el art. 15 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, “los inscritos en el padrón municipal son los vecinos del municipio”.

En segundo lugar, figuran en el censo electoral al menos todas aquellas personas que, teniendo derecho de sufragio activo, figuran en el padrón de algún municipio madrileño (art. 32.2 de la Ley orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General). Como se ve, al final parece que todo pasa por el empadronamiento: porque es determinante de la vecindad administrativa; y porque es la base de datos de la que se nutre el censo electoral. Precisemos entonces el régimen jurídico del empadronamiento, y su conexión con el censo electoral.

El procedimiento de empadronamiento es, en la actualidad, muy simple. Se basa en la simple declaración de quien dice residir en el municipio. Y solo se prevé, como simple facultad, que “el ayuntamiento podrá comprobar la veracidad de los datos consignados por los vecinos” (art. 59.2 del Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales). Según esto, la clave para determinar si Toni Cantó es o no elegible consistiría en comprobar la veracidad de la residencia efectiva en el momento del empadronamiento, que es el dato central para la inscripción en el padrón. Si Toni Cantó efectivamente residía en un municipio madrileño en el momento del empadronamiento exprés, esto es, justo antes de la presentación de la candidatura del Partido Popular, el ayuntamiento no podrá cancelar el empadronamiento porque la residencia, aunque muy reciente, era veraz.

¿Y qué ocurriría si la residencia fuera ficticia, si el Sr. Canto se hubiera empadronado en un domicilio en el que no habitaba en el momento del empadronamiento? En tal caso, el ayuntamiento podría cancelar la inscripción padronal, y con ello afectar a la condición de elegible del candidato, porque carecería de vecindad administrativa en la Comunidad de Madrid. Esto sería posible, sin duda. Pero difícil. Porque la comprobación municipal requiere un procedimiento, y eso lleva tiempo.

Además, la comprobación de la “veracidad” de la residencia, determinante para el válido empadronamiento, solo puede provenir del correspondiente ayuntamiento, no la puede hacer una Junta Electoral (ni la provincial, ni la Junta Electoral Central) durante el proceso electoral. Esta cuestión se planteó, hace poco, en relación con Carles Puigdemont, a quien la Junta Electoral Central –en un arrebato de imprudencia impropio de ese órgano- había negado la condición de elegible porque “de hecho” no residía donde estaba empadronado (en Girona), sino en Waterloo (Bélgica), como es por lo demás obvio. De esta manera, cuando la Junta Electoral Central declaró a Carles Puigdemont como inelegible, en el fondo estaba revisando el padrón municipal, que es quien declara la condición de residente, asumiendo así una competencia que no es propia de dicha Junta. Finalmente, la decisión de la Junta Electoral Central fue revocada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid [previamente aleccionado por un Auto del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:5684A)] declarando expresamente que «mientras no se adopten los acuerdos por los órganos competentes con el fin de dar de baja el padrón de habitantes [esto es, por el correspondiente ayuntamiento], ha de mantenerse la inscripción […] sin que corresponda a las juntas electorales poner en duda los datos que consten en los registros públicos».

En fin, que siendo el empadronamiento municipal el factor determinante de la elegibilidad, y siendo difícil y lento probar que Sr. Cantó de hecho no residía en Madrid en el momento de su empadronamiento, podemos dar por seguro que será proclamado candidato a diputado en la Asamblea de la Comunidad de Madrid.

Sobre el libro de Anthony Grafton “Los orígenes trágicos de la erudición. Breve tratado sobre la historia del pie de página”, FCE, 1998.

El título del libro no se corresponde plenamente con el contenido. Pues su objeto es, más bien, la nota a pie de página en la historiografía moderna, a partir del siglo XVII. Solo en el inicio del libro se contienen algunas alusiones, más bien imprecisas, a los orígenes antiguos de las notas marginales de los textos, tanto de los clásicos literarios de la antigüedad como de los textos jurídicos y religiosos.

La cuestión central de libro es la formación de la ciencia histórica moderna, vista precisamente desde la generalización del pie de página, así como de las notas finales y los anexos documentales a los estudios históricos. Por comparación con los textos de historia antiguos y pre-modernos, en los que prima la narración del autor por encima de las fuentes, donde el autor habla en primera persona, sobre cómo ha vivido o ha entendido ciertos hechos históricos, la historiografía moderna sería más científica, más atada a las fuentes. Esta atadura a las fuentes llevaría, desde Gibbon, al uso constante del pie de página (y de los anexos documentales) como fundamento de las aseveraciones del texto principal. En este sentido, la historiografía moderna habría recorrido el camino entre la literatura y la ciencia de la mano del pie de página.

Pero si el pie de página se aparece como signo moderno de cientificidad –por cierto, con la oposición del científico moderno por excelencia, Hume- no todo es ciencia en torno al pie de página. Con fina ironía cuenta Grafton cómo la nota al pie de página cumple muchas otras funciones, muchas de ellas menos trascendentes que la científica. La nota al pie sirve para ajustes de cuentas entre académicos; sirve para ocultar mentiras, bajo la apariencia de cientificidad; sirve para desarrollar tesis aventuradas, que aparentemente son más toleradas en el pie de página que en el texto principal; sirve para exhibir erudición, venga o no a cuento para el relato histórico principal; y sirve a las tareas de escuela, como ilustración a los discípulos sobre las fuentes correctas (y las fuentes prohibidas).

Aun defendiendo el pie de página en la ciencia histórica, como forma necesaria de embridar el relato del historiador, Grafton se muestra comedidamente escéptico sobre su uso y alcance. De un lado, porque la historiografía no debe perder su origen literario: la historia debe seguir siendo narración, y cuanto más elegante, mejor. Y de otro lado, porque el pie de página no siempre aporta cientificidad al texto. A veces, todo lo contrario: sirve para negar lo evidente; y, también a veces, hace ilegible el texto principal.

Irracionalidad: el enemigo interior, de Stuart Sutherland (2ª ed., 2015).

Si tiras los dados veinte veces y las veinte sale doble seis, ¿cuántas probabilidades hay de que en una tirada más, la vigésimo primera, salga de nuevo doble seis?  De eso trata este libro.

Intuitivamente, al menos el jugador de dados, considerará que si ya es muy improbable que en veinte tiradas salga doble seis, que salga una vez más es casi imposible. Por eso, difícilmente apostará nada al doble seis en esa última tirada. Pero es un error. Hay la misma probabilidad de doble seis en la primera y en la vigésimo primera tirada.

Y es que una gran parte de nuestra cognición y nuestra conducta es irracional. Está condicionada por múltiples sesgos: el de la obediencia, el de la coherencia, el de la conformidad. Y muchos otros. De todos ellos, el que parece tener más efectos, y es matriz de otros, es el sesgo de la disponibilidad. Pensamos la realidad –y decidimos- conforme a lo que tenemos más próximo en el recuerdo. O conforme a aquellos datos que más nos influyen. Pocas veces tomamos una decisión tras un análisis minucioso de argumentos y datos. Normalmente, tomamos decisiones mediante atajos heurísticos, conforme a correlaciones, cadenas causales y valoraciones que la mente elabora rápidamente para nosotros. De forma irracional.

Entiende Sutherland por irracional todo aquel proceso de pensamiento que llevan a conclusiones o decisiones que no son las mejores, a la vista de las pruebas de que se dispone. Esto es, no es irracional decidir de forma intuitiva cuando no hay elementos de juicio que aconsejen una conducta, frente a otra. Pero sí hay irracionalidad cuando, habiendo elementos de juicio contrastados, y tiempo para interiorizarlos, aun así optamos por la decisión intuitiva.

El libro no es reciente, de 1996. Esta es una segunda edición. Pero el análisis y sus ejemplos son aún muy actuales. Y a juzgar por otros textos de psicología cognitiva que he leído después, no han cambiado los planteamientos científicos en torno a la irracionalidad.

Cómo se toman las decisiones médicas, cómo decidimos el destino de un viaje,  o cómo decidimos las inversiones financieras son todos ellos ejemplos de altísima irracionalidad. En todos estos casos, la información objetivamente disponible nos podría orientar hacia decisiones racionales. Pero de esa información tomamos lo que nos interesa. O nada. Enfatizamos los datos favorables a una decisión cuando esa es la decisión que intuitivamente preferimos. Y retorcemos conexiones causales por completo demostradas cuando, en el fondo, no queremos actuar como nos señalan los datos objetivos.

Pese a lo que pudiera parecer por lo dicho, la irracionalidad no es por sí un mal. Somos irracionales porque tomamos miles de decisiones a lo largo de un día. Y si todas ellas tuvieran que adoptarse tras análisis racionales estaríamos perdidos. La irracionalidad, la conducta intuitiva, los sesgos heurísticos son, más bien, mecanismos de supervivencia. Nos permiten actuar sin certidumbres, pero con aproximaciones o pistas útiles y rápidas. El problema no está en si pido carne o pescado de forma irracional (por ejemplo, porque aunque normalmente me gusta más el pescado, la semana pasada oí que alguien se había intoxicado con uno en mal estado). El problema surge cuando adoptamos decisiones trascendentes, capitales, de forma irracional: ¿te acuerdas de por qué decidiste estudiar Derecho, o electrónica, o filología, o mecánica? ¿Hiciste un análisis de datos, de qué estudios tienen menos desempleo, generan más renta, son más satisfactorios? En lo que yo recuerdo, mi primera opción de estudios era periodismo. No recuerdo ninguna razón para ello. Desde luego, no sabía yo nada entonces ni de qué se estudiaba en periodismo, ni de cuáles son los ingresos de un periodista. Y si al final me decanté por el Derecho creo que también fue de forma irracional. Mi padre era abogado. Y este era uno de los pocos datos profesionales que yo tenía disponible. Es la irracionalidad, y no la racionalidad, lo que dirige casi todas las decisiones importantes en nuestras vidas.

The Room where it Happened, de John Bolton (2020)

Pensaba yo, al encargar el libro, que John Bolton demolería para siempre y sin misericordia a Donald Trump. De hecho, creo que Bolton lo intenta. Pero no lo consigue. Aunque parezca paradójico, Trump no sale tan mal parado en este libro de memorias políticas de quien fuera, durante dos años, su Asesor de Seguridad Nacional (cargo que, pese al nombre, es más cercano a un ministro de seguridad nacional que a un simple consejero político).

John Bolton era bien conocido en Estados Unidos como un “halcón” republicano. Tanto por su tiempo de embajador ante Naciones Unidas (con George W. Bush) como en su faceta de comentarista político en la cadena Fox. En estas memorias cuenta sin recato sus reiterados intentos de definir una línea dura –y militarista-  en la política exterior norteamericana. Cuenta John Bolton la crisis de Venezuela, cuando Juan Guaidó fue nombrado presidente interino de Venezuela en concurrencia y pugna con Nicolás Maduro, y cómo el consejo de Bolton a Trump fue deponer por la fuerza a Maduro. Cuenta también Bolton la “luna de miel” de Trump con la Corea de Kim Jong Un. También relata la permanente tensión con Irán y su área de influencia en Oriente Medio. En todos estos contextos, muy sensibles para la política de seguridad norteamericana, la receta de John Bolton era siempre la misma: mano dura e intervención militar, siempre que fuera posible. La paradoja es que Donald Trump muy pocas veces hizo caso a su asesor. Aparentemente, por dos razones: primera, porque Trump quería que los soldados norteamericanos volvieran a casa, no seguir participando en campañas bélicas exteriores que ni buscaba ni entendía; y segunda, porque, aunque parezca sorprendente, también Trump tiene una cierta ética, y no le atraía mucho la idea de ir matando gente por el mundo (esto resulta con cierta claridad en el relato de Bolton sobre las diversas operaciones de castigo sobre Irán que fueron canceladas en el último momento, cuando el presidente era informado del número de posibles bajas civiles).

A Trump, en realidad, no le interesaba mucho la política exterior. Ni la política militar. Su obsesión política era la economía. Y en la medida en que el gasto en ayuda internacional y en despliegue militar consume un alto porcentaje del presupuesto de EE.UU, la consiga de Trump era cerrar bases fuera y dejar que cada país se apañara por sí mismo. Siguiendo su única experiencia profesional, la empresarial, quería cerrar tratos con todos sus enemigos, para poder dedicar más recursos económicos a tareas productivas. Y ahí era precisamente donde chocaba con John Bolton, firme partidario de la intervención norteamericana en el exterior. John Bolton era –y es- abiertamente contrario a los pactos y acuerdos. Era –y es- más partidario de la disuasión mediante la exhibición del poder militar norteamericano. Y claro, el desentendimiento entre Trump y Bolton era creciente e irresoluble, hasta que finalmente Bolton presentó su renuncia. Aunque el desencadenante formal de la renuncia fue la extraña relación de Trump y su abogado Giuliani con Ucrania (aparentemente, por negocios turbios y con el ánimo de perjudicar al Partido Demócrata y directamente a Joe Biden), lo cierto es que para entonces Trump y Bolton no se entendían en casi nada.

Una imagen me queda de Trump, después de leer a Bolton: que era verdaderamente Trump quien mandaba. Para bien o para mal. Y mandaba prestando mucha atención a sus electores, mucha más que a sus ministros y asesores. Quizá eso es el populismo. Y quizá eso explique, en parte, sus 74 millones de votos.

Suspensión cautelar del Decreto vasco de cierre de bares (1): competencia jurisdiccional de la sala

Hace unos días la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó el Auto 12/2021 por el que suspendía cautelarmente la orden de cierre de establecimientos de restauración previamente acordada por el Lehendakari (art. 9.1 del Decreto del Lehendakari 44/2020, de 10 de diciembre, reiterado en su contenido prohibitivo por el apartado 3 del Decreto del Lehendakari  4/2021, de 22 de enero). El auto ha causado revuelo, como también algunas declaraciones del magistrado ponente en los medios de comunicación. Voy a centrarme solo en lo primero. Lo segundo tiene poco recorrido. El auto suscita varias cuestiones que, para no hacer pesado el análisis, voy a dar por entregas. Primero me voy a referir a la competencia jurisdiccional de la Sala vasca. Más adelante me referiré al juicio cautelar en sí mismo.

Mi primer comentario se refiere a la propia competencia jurisdiccional de la sala. Implícitamente, la sala del contencioso considera que es competente para enjuiciar, en vía cautelar y en el fondo, el recurso de los hosteleros. Esto podría ser controvertido dado que el Decreto del Lehendakari supuestamente se dicta “por delegación” del Gobierno o, como dice el preámbulo del Decreto 4/2021: “en calidad de autoridad competente delegada”. Y entonces, por aplicación del art. 9.4 de la Ley 40/2015 (LRJSP), el Decreto del Lehendakari se consideraría dictado por el propio Gobierno, y sería entonces impugnable ante el Tribunal Supremo (art. 12.1 a) LJCA). Frente a esta posibilidad, la Sala vasca ha entrado al enjuiciamiento (cautelar) del recurso de los hosteleros. Y esto es correcto. Por dos razones. Primero, porque el art. 9.4 LRJSP sólo regula las delegaciones orgánicas o jerárquicas, entre órganos de una misma Administración, no entre Administraciones públicas (como es el caso). En consecuencia, ninguna norma de la LRJSP obliga a considerar que la “delegación” del Real Decreto 926/2020 (prorrogada por el Real Decreto 956/2020) es una delegación del art. 9 LRJSP, como tampoco lo son las delegaciones previstas en el art. 150.2 CE o en el art. 27 LBRL. En las delegaciones intersubjetivas -que por lo demás no están reguladas con carácter general- no hay por qué considerar que los actos del delegado se imputan al delegante. Esto solo sería posible si así lo establece o permite expresamente la ley que regule cada tipo de delegación intersubjetiva. Y lo cierto es que ni la LO 4/1981, reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LOEAES), ni el Real Decreto 926/2020 determinan que las decisiones de alarma de los presidentes autonómicos, adoptadas por delegación del Gobierno, son imputables directamente al propio Gobierno (y por tanto impugnables ante el Tribunal Supremo). Es posible, ciertamente, que conforme a la Disposición Final 1ª del Real Decreto de alarma 926/2020, el Gobierno precise o defina (también por Decreto) el régimen de la delegación: los poderes del delegado y los controles del delegante. Para esto no es necesaria una nueva autorización del Congreso, ya que tal posibilidad ya está autorizada expresamente en el apartado 3 de la Resolución del Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 2020, en la que se autoriza la prórroga del estado de alarma. Pero, a falta de un Decreto del Gobierno que defina el régimen de la delegación (para la gestión del estado de alarma), no hay razones de peso para considerar que al amparo de la delegación estatal el Gobierno Vasco actúa como un apoderado del Gobierno central. Esto, es, “en nombre” del Gobierno central e imputando a éste directamente sus decisiones. Más bien, la autonomía constitucional de todas las instituciones del País Vasco, incluyendo su presidente (art. 152.1 CE), lleva a considerar que con carácter general, y a falta de regulación legal expresa en otro sentido, la delegación del Gobierno a cada presidente autonómico (art. 2.2 del Real Decreto 926/2000) preserva la identidad y autonomía institucional de cada presidencia autonómica. Y por lo mismo hay que entender que, a falta de regulación expresa en otro sentido, cada presidente autonómico actúa en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad (sin perjuicio de que en cualquier momento el Gobierno nacional, por Decreto, establezca nuevas condiciones sobre el ejercicio de la delegación).

El segundo argumento a favor de la competencia jurisdiccional de la Sala vasca consiste en distinguir, dentro del Decreto del Lehendakari 4/2021, entre medidas de alarma (dictadas por delegación del Gobierno, conforme al Real Decreto 926/2020) y medidas estatutarias de emergencia. En puridad, el Real Decreto 926/2020 sólo delega a los presidentes autonómicos la adopción de tres tipos de medidas: confinamientos territoriales; modulación horaria del  “toque de queda”; y modulación del número de personas que se pueden reunir. Todas las demás medidas, de las muchas que incluye el art. 4 y el Anexo del Decreto del Lehendakari 44/2021 (al que se remite el apartado 3 del Decreto 4/2021), no son medidas de alarma, sin medidas autonómicas de emergencia sanitaria. Esto es, aunque todas las medidas sanitarias se han contenido en un único Decreto, no tienen todas el mismo régimen jurídico. En concreto, el cierre de los establecimientos de restauración en diversos municipios vascos, en la medida en que no es una de las medidas de ejecución delegadas por el Real Decreto 926/2020, no se rige por el régimen de alarma, sino por el régimen ordinario de emergencia sanitaria. Esto es, en ejercicio de sus competencias estatutarias, el País Vasco, esta vez actuando a través del Lehendakari (aunque lo idóneo hubiera sido a través del propio Gobierno o de la Consejería de Salud) ha impuesto el cierre de algunos bares y restaurantes. Siendo esta una decisión autónoma del Gobierno Vasco (en este caso, actuando a través de su Presidente), el enjuiciamiento cautelar y de fondo corresponde al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

“Ritos funerarios”, de Hannah Kent (Alba, 2014).

Veinticuatro años. Esa edad tiene la escritora de esta novela, preciosa de principio a fin. Por lo demás, la joven escritora es una australiana que escribe sobre hechos recónditos de la historia de Islandia.

Hannah Kent cuenta la historia de la última pena de muerte ejecutada en Islandia en 1828, aún bajo soberanía danesa. Es la historia de Agnus Magnusdottir, condenada por el asesinato de quien había sido su amante y maltratador (Natan). Un hecho así, aun dramático, no tiene por qué da lugar a una buena novela. Lo que la hace excepcional, y casi deja el asesinato en un segundo plano, es que los últimos meses de vida de la ya condenada a muerte transcurrieron no en una prisión, sino en la humilde granja de una familia a la que el “comisionado de la comarca”, un tal Blöndel, impuso la obligación de cobijo, hasta que desde Dinamarca llegara la confirmación de la pena capital.

A lo largo de esos meses de espera, el libro fabula cómo pudo ser la vida de esa familia con la convicta. Y ahí, de forma magistral, la autora combina dos ejes de relato. Uno es la propia vida rural en el norte de Islandia en 1828. La autora traslada con toda crudeza, pero sin dramatismo, las penurias de una vida acosada por la nieve y la escasez. Cuenta cómo es la vida de una familia rural islandesa en torno a una única habitación –la única con hogar- que comparten todos los miembros de la familia, más un par de criados y, en la historia de la novela, la condenada a muerte. El espacio propio de cada persona en la casa es, en realidad, solo su cama. Nada más.

Esta peculiar convivencia de personas en un espacio tan limitado, sobre todo en los largos y oscuros inviernos del norte de Islandia, hace que los personajes de la novela actúen como si estuvieran en el escenario de un teatro. Van para arriba y para abajo en la misma habitación. Entran unos y salen otros. En ciertos momentos toman protagonismo algunos personajes, mientras que otros permanecen en el fondo del escenario, sentados sobre sus camas, sus únicas pertenencias. Un escenario como el descrito, inhóspito, pobre y con los personajes atados a un pequeño espacio compartido, es buena base para una novela. Pero era necesaria, además, una alta sensibilidad literaria. Y Hannah Kent la tiene. Consigue dibujar seres humanos sobre un fondo blanco, de nieve y viento.

Habrá elecciones en Cataluña el 14 de febrero

Después de leer el auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de enero de 2020, por el que se suspende cautelarmente el Decreto del Gobierno de Cataluña 1/2021, de 15 de enero, por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña del 14 de febrero de 2021, pronostico que la sentencia que finalmente resuelva el fondo del asunto (prevista para el 8 de febrero) anulará el Decreto de aplazamiento. En consecuencia, las elecciones se celebrarán el 14 de febrero.

Confieso que, en un primer momento, el Decreto de aplazamiento de las elecciones me pareció razonable, a la vista de la epidemia. Pero creo que me ha ocurrido lo que en psicología cognitiva llaman un sesgo de disponibilidad (véase por todos el clásico de Stuart Sutherland, Irracionalidad, el enemigo interior, 2ª edición, 2015). Mi opinión inicial favorable al aplazamiento ha podido estar determinada, según veo ahora, por la omnipresencia comunicativa de la pandemia, y por la conexión no reflexiva entre los datos del contagio y la realidad de un proceso electoral (por cierto, como el que hace poco han tenido en EEUU o tienen lugar hoy en Portugal).

Después de leer el auto del TSJ de Cataluña concluyo, primero, que la decisión de suspensión está bien motivada. Y pronostico, en segundo lugar, que el 8 de febrero habrá sentencia anulatoria del Decreto catalán 1/2021. Y por tanto, las elecciones se celebrarán el 14 de febrero, como estaba previsto inicialmente.

El auto de suspensión cautelar, siguiendo la interpretación jurisprudencial tradicional sobre el art. 130 LJCA, pondera o sopesa los sacrificios y beneficios del aplazamiento electoral. A un lado está la gobernabilidad (el Govern no tienen presidente, sino vicepresidente que sustituye al presidente, y está en funciones) y el derecho fundamental de sufragio (art. 23.1 CE). Al otro lado, en la ponderación, está el mandato constitucional de protección de la salud (art. 43 CE) e incluso el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE). La Sala de lo Contencioso-administrativo afirma con contundencia la prioridad jurídica de la salud. Pero, y aquí está la clave, motiva con solvencia que, en el actual estado de cosas, la celebración de elecciones no tiene por qué poner en riesgo la salud; al menos, no de una forma relevante. Más bien, viene a decir el auto, que haya riesgo para la salud no depende de las elecciones en sí, sino de cómo se hagan. Porque la legislación electoral permite formas varias de emisión del voto sin concentración de personas en espacios cerrados.

El auto de la sala se limita a decidir ahora sobre la suspensión cautelar del Decreto de aplazamiento. Esto explica que en ningún momento se hable en el auto de “proporcionalidad” (que es un parámetro normativo para el enjuiciamiento de fondo) y sí sólo de “ponderación” (que es el criterio legal para la pieza de suspensión). Pero dada la íntima conexión entre el principio de proporcionalidad y la técnica ponderativa, ya se ve en el horizonte que la motivación de la futura sentencia enjuiciará si el Decreto de aplazamiento es proporcionado, a la vista de las circunstancias actuales. Y es que, como vengo diciendo en este blog, el Derecho de la pandemia gira fundamentalmente en torno al principio de proporcionalidad.

Sentada esta premisa, la cuestión central será considerar si el sacrificio del derecho fundamental de sufragio activo (art. 23.1 CE), que es lo alegado por el recurrente, es proporcionada, en relación con el mandato constitucional de protección de la salud (art. 43.1 CE) y del derecho fundamental a la vida (art. 15 CE). Hay que recordar aquí, como guía de análisis, cómo se aplicó por los tribunales el principio de proporcionalidad, durante el primer estado de alarma en abril de 2020, cuando diversas delegaciones del gobierno prohibieron tajantemente la celebración de manifestaciones (amparadas por el derecho fundamental del art. 21 CE). Dijo entonces el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y ese criterio se asumió por otros TSJ, que ni siquiera el mandato de confinamiento domiciliario podía impedir por completo el ejercicio del derecho de manifestación. En consecuencia, las delegaciones del gobierno no podían prohibir aquellas manifestaciones que incorporaran medidas suficientes para minimizar el riesgo de contagio.

Atendiendo a estos precedentes, cabe pronosticar ahora que también el TSJ de Cataluña considerará que el derecho fundamental de voto (art. 23.1 CE), en la medida en que puede ejercerse sin graves riesgos de contagio, hace ilícito el simple y llano aplazamiento electoral. Atendiendo al triple test propio del principio de proporcionalidad, no cabe duda de que el aplazamiento electoral es una medida idónea (pues elimina eventos con riesgos de contagio). Pero, por los propios fundamentos utilizados por la Sala en auto de suspensión, no es la medida menos gravosa de las disponibles. Si la Generalitat puede facilitar el voto anticipado, si la Administración electoral puede fomentar la neutralidad informativa en los medios de comunicación, y si la Administración electoral puede ordenar la jornada electoral de tal forma que se evite la acumulación de votantes en los colegios, entonces el aplazamiento puro y simple de las elecciones es una medida desproporcionadamente gravosa, y por tanto ilícita. Este puede ser, creo yo el argumento central de la futura sentencia del TSJ de Cataluña.