Primer PERTE (vehículo eléctrico y conectado) y ayuntamientos

El pasado 13 de julio el Consejo de Ministros aprobó el primer PERTE (Proyecto Estratégico para la Recuperación Transformación y Resiliencia, regulado por el Real Decreto-Ley 36/2020), relativo al vehículo eléctrico y conectado (PERTE VEC). Integran el acuerdo del Consejo de Ministros tanto la justificación del acuerdo como una Memoria (Anexo I) y una estructura de “gobernanza” (Anexo II). En el PERTE VEC se definen dos ámbitos de actuación: el “impulso de los proyectos transformadores en la cadena de valor del VEC”; y las “medidas facilitadoras que pueden coadyuvar tanto a la creación de una nueva movilidad como al desarrollo del vehículo eléctrico”.

En principio, se puede excluir que las entidades locales puedan participar en la producción de los vehículos eléctricos y conectados. Pero también parece claro que las infraestructuras de la movilidad sostenible (para el vehículo eléctrico y conectado) en buena medida requieren de la colaboración local. Ello no obstante, como en seguida se verá, los gobiernos locales no están presentes en el Acuerdo que declara el PERTE VEC. Varios son los aspectos destacables del Acuerdo.

En primer lugar, como ya había anunciado el art. 8.2 del Real Decreto-Ley 36/2020, el Acuerdo del Consejo de Ministros no contiene propiamente el régimen jurídico del PERTE. El acuerdo gubernativo define con detalle el objetivo político-económico del PERTE VEC (Anexo I), pero no lo regula. Únicamente, el acuerdo gubernativo crea dos órganos colegiados para la “gobernanza” del PERTE VEC: un órgano colegiado interministerial (el Grupo de Trabajo Interministerial del PERTE VEC) presidido por la Ministra de Industria, Comercio y Turismo (Sección 1, apartado 1º); y la Alianza para el Vehículo Eléctrico y Conectado, integrada por varios cargos públicos ministeriales y por representantes del sector empresarial automovilístico ya actualmente presentes en la Mesa de la Automoción (Sección 2, apartado 4º). Formalmente, tanto el Grupo de Trabajo como la Alianza son órganos administrativos colegiados, y por tanto a ambos se les aplicarán las leyes administrativas, en especial, los arts. 15 a 24 de la Ley 50/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Ambos son órganos colegiados interministeriales no decisorios (art. 22.3 LRJSP).

Desde la perspectiva propiamente local, en el acuerdo de creación claramente se observa el carácter netamente estatal y la orientación público-privada de los PERTE. En primer lugar, la presencia de los gobiernos locales en el grupo de trabajo es nula, pese a que el art. 21.2 LRJSP permite la inclusión de representantes de otras Administraciones públicas en los órganos colegiados interministeriales. En segundo lugar, los representantes (privados) del sector empresarial del automóvil se integran, como tales representantes, en un órgano administrativo (la Alianza), opción permitida por el art. 21.3 LRJSP. Según se ve, la estructura de “gobernanza” del PERTE está más abierta al sector privado (a través de la Alianza) que a las demás entidades públicas.

La gestión del PERTE VEC no cuenta –por ahora- con el Registro de Entidades Interesadas que anunciaban el art. 9 y la DA 1ª del Real Decreto-Ley 36/2020. Esta ausencia es relevante desde la perspectiva local, porque aleja aún más la participación de los ayuntamientos y diputaciones en el PERTE. Es cierto que el Real Decreto-Ley no precisa con claridad la función de este registro, salvo su localización en el Ministerio de Hacienda. Menciona de forma imprecisa la posibilidad de “ayudas” a las entidades interesadas registradas (art. 11.1 RD-L 36/2020), pero nada más dice de tales ayudas. En realidad, la regulación sustantiva del registro en su conjunto se remite al Ministerio de Hacienda, y la regulación de cada sección (para cada concreto PERTE) se remite al Ministerio sectorialmente competente (art. 9.4 RD-L 36/2020). Con todo, la escueta regulación del Real Decreto-Ley sugiere que la ejecución de los PERTE está abierta a todos los sujetos públicos y privados interesados. Es una forma de incorporar a la ejecución del PERTE a entidades –públicas y privadas- que no habían participado previamente en las “manifestaciones de interés” que han dado lugar al Plan de Recuperación y, ahora también, al PERTE VEC. Por ello, el hecho de que este PERTE se haya creado sin el registro de entidades interesadas sugiere que su ejecución se va a canalizar más a través de las empresas que ya forman parte del sector (y que como tales están representadas en la Alianza). Desde la perspectiva local, dado que los ayuntamientos y diputaciones provinciales no forman parte de la estructura organizativa (gobernanza) del PERTE, y que la participación como entidad interesada es por ahora una incógnita (por falta de creación del registro correspondiente), hay que considerar que la posible actuación local en los PERTE queda relegada estrictamente a la fase de ejecución indirecta.

El acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2021 define unos objetivos y una estructura organizativa para su consecución. Pero no establece concretas formas de actuación administrativa. Esto es conforme con el propio art. 8 del Real Decreto-Ley 36/2020, que no configura el PERTE como una forma de actuación, sino como una estructura organizativa para la colaboración pública-privada. El propio apartado 1 del Acuerdo gubernativo de 13 de julio encarga a varios ministerios que “desarrollen las medidas de apoyo descritas en la memoria del Acuerdo”. En principio, el PERTE podría haberse articulado a través de cualquiera de las formas de colaboración privada existentes en la actualidad (art. 8.4 RD-L 36/2020). Esto es, a través de contratos, sociedades mixtas, consorcios, subvenciones o convenios de colaboración. Pero lo cierto es que la Memoria que acompaña al acuerdo gubernativo del PERTE VEC sólo se refiere a las subvenciones (que se regirán por las ley general de subvenciones (con las modificaciones también generales que ha introducido el mismo Real Decreto-Ley 36/2020). En principio, también la forma jurídica de la subvención, como única expresamente considerada en el PERTE VEC, también aleja a los gobiernos locales. Pues si bien podía ser identificable su participación en convenios multipolares, o en formas organizativas participadas (como los consorcios), más difícil es concebir a las entidades locales como receptores individuales y directas de subvenciones.

En suma, tanto por la estructura de gobierno del PERTE, como por la ausencia -por ahora- del Registro de Entidades Interesadas, como por la preferencia de la subvención directa, se puede considerar, al menos provisionalmente, que la presencia de los gobiernos locales en la ejecución del PERTE VEC va a ser, a lo sumo, muy secundaria.

Dice el Tribunal Supremo que el ROF puede contener normas básicas. ¿Pero no habíamos quedado en que las normas básicas deben tener forma de ley?

Una sentencia reciente del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 2021, acaba de declarar que tiene carácter básico el art. 85.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales de 1986 (ROF). Este precepto impone la presencia, en la sala municipal de plenos, de los símbolos del Estado, como la efigie del Rey. En el proceso contencioso se impugnaba una modificación del Reglamento Orgánico de Barcelona, de 2015, que había permitido la retirada de la efigie real, lo que efectivamente tuvo lugar. Ese precepto municipal sería ahora ilegal y nulo, por haber contradicho una norma reglamentaria (básica) estatal.

La sentencia que comento es cuestionable. Fundamentalmente, porque presume que la calificación de una norma reglamentaria como “básica” es una labor por completo abierta a los tribunales contencioso-administrativos. Parecería, al leer la sentencia, que los tribunales están llamados a valorar con amplio margen de libertad si, a la vista de su contenido, una concreta norma reglamentaria es verdaderamente “básica”, por expresar directamente el interés general estatal en la correspondiente materia. Pero esto, a mi juicio, no es correcto. Por dos razones:

a) En primer lugar, para calificar una norma reglamentaria como básica es imprescindible atender, antes de nada, a si alguna ley ha determinado ya ex ante el carácter “básico” o “no básico” de la futura norma reglamentaria. Por supuesto que esa esa calificación legal puede ser contradicha por el Tribunal Constitucional. Pero, y aquí viene lo importante, un tribunal contencioso-administrativo, en tanto que vinculado a la ley (art. 117.1 CE) no puede contradecir, ni extender, ni adaptar, ni optimizar la calificación legal. Esto es: si una ley considera que su desarrollo reglamentario no es básico, ahí se ha acabado la cuestión; no corresponde a un tribunal contencioso cuestionar ni ampliar esa calificación legal.

b) En segundo lugar, aunque es verdad que la jurisprudencia constitucional ha admitido la existencia excepcional de normas básicas con forma reglamentaria, el propio carácter excepcional de esa posibilidad lleva a pensar que requiere de la mediación legal. Esto es: siendo constitucionalmente excepcional la existencia de normas reglamentarias básicas, lo procedente es exigir que sea precisamente una ley quien cree esa excepción; que sea precisamente la ley (y no el propio reglamento, o el tribunal contencioso que lo aplica) quien califique la norma reglamentaria como básica. La sentencia que comento conoce bien la jurisprudencia constitucional sobre la forma de ley exigible a las normas básicas estatales (STC 69/1988) y la cita en su fundamentación, reconociendo que sólo “excepcionalmente la norma básica puede ser de rango reglamentario” (FD 4), pero seguidamente califica como excepcional el asunto litigioso. A mi juicio, el Tribunal Supremo incurre aquí en una desviación argumental. Porque una cosa es que excepcionalmente una norma reglamentaria pueda ser básica, y otra bien distinta que esa calificación excepcional la pueda hacer directamente un tribunal contencioso, cuando enjuicia un reglamento. Más bien, y teniendo en cuenta que una norma básica vincula a los parlamentos autonómicos, hay que entender que la posible existencia de normas reglamentarias básicas -precisamente por su carácter excepcional- está reservada a la ley. Esto es, debe ser solo la ley, y no el propio reglamento o el tribunal que lo aplica, quien pueda crear una excepción al criterio constitucional general.

Al final, los dos argumentos convergen en que los tribunales contencioso-administrativos, y en este caso el Tribunal Supremo, deben andar más cerca de la ley. La conclusión de que, por excepción, una norma reglamentaria es básica, es un juicio que no puede hacerse al margen de la ley, ni orillando la ley, ni sustituyendo a la ley. Si hay criterio expreso o implícito en la ley, ese es el que hay que seguir; y si no hay criterio en la ley, lo procedente es aplicar el criterio constitucional general (que las normas básicas tienen forma de ley) y no crear una excepción a la regla general.

La primariedad de la ley para determinar qué es básico (o cuándo –por excepción- una norma reglamentaria es básica) requiere alguna aclaración sobre la complejidad del ordenamiento local. La sentencia comentada muestra bien que nuestro Derecho local tiene problemas estructurales. El actual régimen local, definido fundamentalmente en el bienio 1985-1986, descansaba sobre un planteamiento sistemático que algunos años después, en 1996, devino inconstitucional. En efecto, la Disposición final 1ª de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local (1985), autorizó un doble complemento normativo estatal: a través de un Texto Refundido de las disposiciones legales entonces vigentes (el actual Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril: TRRL) y mediante la actualización de varios reglamentos procedentes de la dictadura, y por entonces aún vigentes. En concreto, la DF 1 b) LBRL se refería a la adaptación del “Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de mayo de 1952, con las modificaciones de que haya sido objeto por disposiciones posteriores”. De ahí trae causa el actual ROF de 1986.

Desde su origen, implícita pero claramente, la LBRL entendió que el desarrollo legislativo de la ley no era competencia del Estado, sino de las comunidades autónomas, que a su vez debían respetar la autonomía (y por tanto la capacidad normativa) de las entidades locales. Partiendo de esa premisa, pero consciente también de que en 1985 las comunidades autónomas eran aún muy jóvenes, y por ello podía retrasarse en exceso el desarrollo legislativo de la LBRL, la propia ley previó la existencia de normas estatales complementarias, pero con eficacia sólo supletoria. Por eso, la LBRL autorizó al Gobierno a dictar normas con rango legal (TRRL) o reglamentario (como el ROF) que sólo serían de aplicación en la medida en que no fueran desplazadas por las leyes autonómicas de régimen local que se fueran dictando. Además, en el caso concreto del ROF la supletoriedad era incluso más intensa, pues también concedía preferencia a cada reglamento orgánico municipal, frente al propio ROF.

Todo este sistema normativo quedó en entredicho cuando el Tribunal Constitucional declaró, en las SSTC 118/1996 y 61/1997, que el Estado es incompetente para dictar normas meramente supletorias. Que sólo si un concreto apartado del art. 149 CE otorga competencia al Estado sobre una concreta materia es posible la regulación estatal. Traducido al régimen local, esto significa que el Estado no puede dictar normas “de desarrollo” de sus propias leyes, pues la competencia estatal ex art. 149.1.18 CE sólo alcanza a las “bases” del régimen local.

Con el tiempo, esa doctrina constitucional contraria a las normas estatales meramente supletorias, que en su momento pretendió ser protectora de las competencias autonómicas, ha resultado disfuncional. Primero, porque hoy parece claro que algunas comunidades autónomas carecen de vocación legislativa, con lo que muchas bases estatales han quedado, en realidad, vacantes de desarrollo autonómico. Y segundo porque, dado que el Estado no pude dictar normas “de desarrollo” con eficacia supletoria, el concepto de norma básica estatal ha engordado de una forma desmedida, al punto de que ya está por completo deformado. Piénsese, como simple ejemplo, que hoy el Reglamento de los habilitado nacionales (Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo) es, todo él, “básico”, por mucho que la mayor parte de su contenido sea muy secundario y de detalle.

En este contexto toma sentido la STS que ahora comento. El Tribunal, en lugar de analizar el origen supletorio del ROF y plantearse su validez y vigencia actual, porque después de la jurisprudencia constitucional de 1996-1997 seguramente carece de fundamento competencial, opta por “descubrir” el carácter básico del ROF. Y de esta forma proclama su resistencia pasiva tanto frente a la ley autonómica como frente al reglamento orgánico municipal.

La sentencia pasa por alto que la LBRL expresamente calificaba como supletorio el futuro reglamento estatal de desarrollo de la LBRL en materia de organización y funcionamiento locales (esto es, el actual ROF). Tal calificación expresa se encuentra en la Disposición Transitoria 3ª LBRL, que originariamente se completaba con el art. 5 LBRL (que por otras razones fue anulado por la STC 214/1989). En este punto sorprende la afirmación de la sentencia comentada –que en ningún momento menciona la DT 3ª LBRL- cuando afirma que “tras la Constitución, la LBRL nada regula respecto de lo litigioso” (FD 5). Convendría decir, más bien, que la LBRL no regula expresamente la presencia de símbolos estatales en la sala de plenos, pero sí dice expresamente que el ROF es supletorio respecto de la legislación autonómica. O sea que, sin ningún a dudas, para la LBRL el ROF era, todo él, supletorio de la legislación autonómica y local. Hoy sabemos que esa previsión de reglamentos estatales supletorios es per se inconstitucional. Pero en todo caso es innegable que es la propia LBRL desde su origen quien considera que el art. 85.2 ROF no es una norma básica. Por supuesto, una futura reforma de la LBRL puede ordenar, como regla básica estatal, la presencia de la efigie real en el salón municipal de plenos. Si así lo decide la LBRL, claramente cualquier norma autonómica o local en contrario sería ilegal y mediatamente inconstitucional (por contradecir una norma básica estatal). Pero mientras esto no ocurra, una aplicación judicial prudente del principio de legalidad (art. 117.1 CE) aconseja no calificar como básica una norma a la que la ley parlamentaria (la LBRL) expresamente ha negado esa calificación.

Llegados a este punto, se puede cuestionar abiertamente la calificación como norma básica del art. 85.2 ROF. Si una ley vigente (la LBRL) expresamente negó la calificación del ROF como reglamento básico, y si la doctrina constitucional impone por principio que las normas básicas estatales tengan forma de ley (no de reglamento), resulta muy cuestionable que un órgano judicial, como la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pueda descubrir por sí el carácter básico de una norma reglamentaria, contra el criterio expreso de la ley (la LBRL) y contra el criterio de principio de la jurisprudencia constitucional.

¿Se suspendieron los derechos fundamentales durante el estado de alarma?

Ya tenemos sentencia del Tribunal Constitucional sobre el primer estado de alarma frente a la pandemia, el declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Sabemos ya, por la nota de prensa del propio Tribunal, que se han declarado inconstitucionales los artículos relativos al confinamiento (aunque no las prohibiciones de apertura de locales comerciales y hostelería). Pare que el meollo de la sentencia está en que, a juicio de una mayoría muy exigua del Tribunal, el Gobierno, en su declaración del estado de alarma, suspendió algunos derechos fundamentales, lo que el art. 55.1 CE sólo permite para el estado de excepción, que ha de ser previamente autorizado por el Congreso.

Como aún no se ha hecho pública la sentencia, es muy difícil valorar su argumentación. Y por eso, no es momento de ningún juicio crítico. En lo que sigue simplemente traslado mi opinión sobre la cuestión, que hice pública unos días antes de la sentencia.

Se ha sugerido entre nosotros, y aparentemente estos argumentos han calado en el Tribunal Constitucional, que a la vista de las múltiples prohibiciones y mandatos del Real Decreto 463/2020, durante el estado de alarma varios derechos fundamentales han estado suspendidos. Y que esa suspensión es inconstitucional, porque el artículo 55.1 CE sólo la permite durante el estado de excepción, pero no durante el estado de alarma. En mi opinión, esta afirmación no es correcta. Se considera en ese enunciado, de forma implícita pero clara, que “suspensión” es la limitación muy intensa de un derecho fundamental. No un tipo específico de decisión gubernativa, expresamente regulada en el art. 55.1 CE, sino cualquier limitación muy intensa de un derecho fundamental. La suspensión no sería, según esto, un tipo de decisión gubernativa, sino la valoración de un estado de cosas, un resultado. De esta manera, al afirmarse que la limitación muy intensa de un derecho fundamental es una suspensión, la consecuencia constitucional sería automática: aquella limitación muy intensa es inconstitucional, porque el art. 55.1 CE sólo permite la suspensión de derechos fundamentales en los estados de excepción y sitio, no en el estado de alarma. 

Esta no es una forma óptima de argumentar. Por principio, cada decisión pública ha de juzgarse a partir de su expresión formalizada, sin perjuicio de que, al valorar su contenido, se concluya que esa decisión es ilegal o inconstitucional. Por eso, la limitación gubernativa de un derecho fundamental puede ser inconstitucional o plenamente conforme con la Constitución. Pero por ser inconstitucional no cambia su esencia, no es una suspensión. Sigue siendo una limitación inconstitucional, y por tanto nula. Por explicarlo con otros ejemplos: un reglamento que modifica créditos presupuestarios no es una ley de presupuestos encubierta, aprobada por quien carece de competencia constitucional para ello, sino un reglamento inconstitucional; una ley ordinaria que contradice una ley orgánica no es una ley orgánica encubierta e inconstitucional (por no aprobarse por el procedimiento y la mayoría debidos) sino una ley ordinaria inconstitucional (por regular una materia reservada a la ley orgánica); y un auto judicial que resuelve el fondo de un asunto no es una sentencia encubierta ilegal (por dictarse siguiendo el procedimiento debido) sino un auto ilegal.

Algo así es lo que pasa con el real decreto que declara un estado de alarma y limita severamente el ejercicio de un derecho fundamental. Tal limitación puede ser lícita o ilícita (inconstitucional). Pero no es una suspensión encubierta o de facto. Como tampoco el estado de alarma en el que se impone esa limitación es un estado de excepción encubierto e inconstitucional, por haberse declarado por el Gobierno sin previa autorización del Congreso. Puede que un real decreto de alarma contenga prohibiciones muy severas, insoportables e injustificables. Si eso ocurre, tales medidas serán, sin duda, inconstitucionales. Serán medidas de alarma inconstitucionales. Pero no pasarán a ser medidas suspensivas inconstitucionales, por estar reservadas a los estados de excepción y sitio.

Todo esto que digo, que puede parecer alambicado o un simple juego de conceptos, tiene un alto significado práctico. Calificar a una prohibición muy restrictiva como la suspensión de un derecho fundamental sirve, en el fondo, para simplificar y facilitar los reproches de inconstitucionalidad. Pues basta con afirmar el carácter suspensivo de una medida, por su simple intensidad restrictiva, para sostener automáticamente su inconstitucionalidad, porque el art. 55.1 CE sólo permite las suspensiones en los estados de excepción y sitio, y no en el estado de alarma.  Se evita así el enojoso y exigente test de proporcionalidad, que es lo normalmente aplicado por el Tribunal Constitucional cuando enjuicia limitaciones de los derechos fundamentales. Se pretende así eludir toda indagación, en sede constitucional, sobre si acaso había otra medida igualmente eficaz y menos restrictiva que la prohibición cuestionada (test de necesidad). Esto es, si puestos en el escenario del 14 de marzo de 2020, era posible proteger eficazmente la vida y la salud (arts. 15 y 43 CE) sin el confinamiento parcial que limitaba severamente nuestro derecho a la libre circulación (art. 19 CE). También, mediante la calificación de las medidas de alarma como suspensiones se evita todo razonamiento sobre si el sacrifico del derecho en cuestión –que se califica anticipadamente como suspensión- era ponderado: si servía para reforzar la vigencia de otro bien o derecho de la misma o mayor protección constitucional. En suma, calificar como suspensión la restricción muy intensa de un derecho fundamental es un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad. Es un atajo ingenioso, pero un simple atajo con el que se pretende eludir un juicio de constitucionalidad más riguroso y complejo, basado en el principio de proporcionalidad.

A fin de evitar desviaciones en el juicio de constitucionalidad, conviene atenerse a una comprensión formal de la suspensión. Esto es, a un entendimiento de la suspensión como un tipo específico de decisión, regulada expresamente en el art. 55.1 CE, que solo puede dictar el Gobierno. Solo en situaciones excepcionales de orden público; solo previa autorización del Congreso; y solo en el contexto de un estado de excepción o de sitio. Un tipo de decisión que ni siquiera pueden imponer por sí solas las Cortes, que bien pueden desarrollar o regular el ejercicio de derechos fundamentales (arts. 81 y 53.1 CE) pero no pueden suspenderlos.

Esta comprensión de la suspensión como decisión formalizada del Gobierno -y no como una calificación jurídica sobre la intensidad de las restricciones de derechos- es, por lo demás, la única compatible con nuestra historia reciente. Desde finales del siglo XIX, y luego durante la dictadura franquista que antecede a la Constitución, la suspensión es una decisión política que interrumpe de forma temporal la vigencia de determinados derechos y sus garantías. Es una suerte de derogación formal, expresa y transitoria de derechos. En nuestro antecedente más próximo, durante la dictadura franquista, el artículo 35 del Fuero de los Españoles (1945) expresamente preveía que “la vigencia de los artículos doce, trece, catorce, quince, dieciséis y dieciocho podrá ser temporalmente suspendida por el Gobierno total o parcialmente mediante Decreto-Ley, que taxativamente determine el alcance y duración de la medida”. Esta previsión de suspensión formal de derechos se reiteró algo más tarde, ya expresamente para el estado de excepción, en el artículo 25.2 de la Ley franquista 45/1959, de Orden Público, por cierto vigente hasta su derogación por la Ley Orgánica 4/1981. Con estos fundamentos, el artículo 1º del Real Decreto-ley 4/1977, de 28 de enero, dictado bajo la presidencia de Adolfo Suárez, declaró que “se suspende en todo el territorio nacional, durante el plazo de un mes, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, la vigencia de los artículos quince y dieciocho del Fuero de los Españoles, respecto de aquellas personas sobre las que recaiga la sospecha fundada de colaborar a la realización o preparación de actos terroristas”.

Como se ve, en los antecedentes inmediatos de nuestros estados excepcionales la suspensión de derechos es una decisión gubernativa expresa y formal, no una valoración ex post sobre el alcance de las limitaciones efectivamente impuestas a concretos derechos. Y aunque nada tiene que ver la legitimidad del Estado franquista con la del actual Estado constitucional, es innegable que el art. 55.1 CE no regula la suspensión de derechos fundamentales ex nihil, sino a partir de sus antecedentes. Y eso explica también que hasta 1981, ya vigente la Constitución, siguiera vigente el régimen de suspensión de derechos fundamentales de la Ley de Orden Público de 1959.

En suma, suspensión es, en el art. 55.1 CE, un tipo específico de decisión del Gobierno, expresa y previamente autorizada por el Congreso, que interrumpe de forma temporal la vigencia de algunos derechos fundamentales. Es la extrema posibilidad de que, en situaciones de grave riesgo de quiebra del orden constitucional, o de la soberanía nacional, emerja un orden constitucional extraordinario, en el que no rijan algunos derechos fundamentales (los mencionados en el art. 55.1 CE). Esta hipotética situación es, en nuestro orden constitucional, de todo punto extraordinaria. Y como algo por completo extraordinario se mantiene en el desarrollo legislativo de los arts. 55.1 y 116.3 y 4 CE, por medio de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio  (LOEAES).

Llegados aquí, la cuestión constitucional no es si el Real Decreto 463/2020 es inconstitucional por haber suspendido derechos fundamentales, contra lo establecido en el art. 55.1 CE. Basta con una primera lectura del Real Decreto para comprobar que el Gobierno no acordó la suspensión provisional de ningún derecho fundamental. Esto es, ningún derecho fundamental dejó de estar vigente, por decisión el Gobierno, durante el estado de alarma. Cuestión por completo distinta es si alguna de las prohibiciones impuestas en el estado de alarma afectó de forma desproporcionada a algún derecho fundamental. Pues si hubo desproporción en alguna concreta medida, bien inicialmente o bien en alguna de las prórrogas, esa concreta restricción sería inconstitucional. Y lo sería, precisamente, porque durante la vigencia del estado de alarma estaban vigentes todos los derechos fundamentales, ninguno estaba en suspenso.

Es innegable que, durante muchas semanas desde el 14 de marzo, la libre circulación se vio severamente limitada. Es posible que alguna de las múltiples prohibiciones de movilidad fuera excesiva, y por ello inconstitucional. Puede haberlo sido, a partir de la tercera prórroga del estado la alarma, la prohibición absoluta de realizar deporte al aire libre, incluso de forma individual y con distancia de seguridad. En todo caso, la hipotética desproporción de alguna prohibición, sin duda posible, solo puede juzgarse de forma analítica. Valorando la extensión objetiva y subjetiva de cada una de las prohibiciones; analizando las excepciones, tanto objetivas como subjetivas; y sobre todo, teniendo a la vista el concreto contexto sanitario y de incertidumbre científica existente el 14 de marzo de 2020. Esto es lo que hace desde siempre el Tribunal Constitucional, en las miles de sentencias en las que, hasta hoy, a enjuiciado restricciones de derechos fundamentales. Eludir ese exigente juicio de proporcionalidad, y sustituirlo por un simple juicio sobre la intensidad de las restricciones, no es más que un atajo. Y ya lo sabemos,  en el Estado de Derecho no caben los atajos.

Sobre “Federación y Reforma” de Francisco Caamaño (2020)

Bajo el título de “Federación y Reforma” se compilan y armonizan cuatro artículos previos del autor, sobre diversas cuestiones que tienen que ver con el concepto mismo de Constitución y su capacidad para adaptarse a contextos políticos y a sociedades cambiantes. La perspectiva predominante es la territorial, aunque en varios capítulos está también presente la sucesión generacional, y la capacidad de una constitución para gobernar democracias no creadas por ella.

Por su propio origen compilador, el libro no ofrece una guía sistemática sobre cómo adaptar, reformar o sustituir una constitución unitaria cuando se enfrenta a vastos movimientos políticos centrífugos, como ocurre hoy en Cataluña. El libro ofrece algunos ángulos de análisis necesarios y complementarios, aunque no exhaustivos. Antes de entrar al fondo del libro diré que la edición es mejorable. Las erratas son muy numerosas, y resultan molestas en la lectura.

Casi todos nosotros partimos de un esquema jurídico-político muy elemental, con el que intentamos entender el Estado. Se trata de una secuencia pretendidamente lógica: democracia, Constitución, Estado. La soberanía (hoy democracia) es el fundamento de la Constitución, que da forma y dirige al Estado constitucional. Con la persuasión que le caracteriza, Caamaño siembra de dudas ese esquema racional del poder, formado poco a poco desde la demolición del Antiguo Régimen. En primer lugar, la democracia, inicialmente pensada en clave nacional-unitaria, ha de integrar la pluralidad de pueblos o naciones. De manera que el federalismo no es sólo una distribución constitucional del poder constituido, sino una comprensión plural del propio principio democrático. En segundo lugar, la Constitución da forma a decisiones democráticas primarias, pero al mismo tiempo frena la renovación de esas opciones democráticas primarias. Esto lo explica muy bien Fran por referencia a los Estados Unidos, donde el acuerdo constitucional inicial, por su fuerte componente federal, concede a los estados federados poderes de veto frente a una eventual reforma de la Constitución federal. Así que, mirado con perspectiva territorial, las constituciones federales son un freno al principio democrático. Por fin, el Estado no es sólo una creación democrática, a través de la Constitución, sino también un prius de la democracia (no hay democracia sin previo Estado) y de la Constitución (no hay Constitución sin Estado). Al final, la secuencia jurídico-política trifásica (Democracia, Constitución, Estado) es más un artificio pedagógico que una realidad. Es más, aunque nos sentimos cómodos con esta convención, su propio simplismo nos está dificultando la formación de consensos políticos nuevos, a la altura de las preocupaciones sociales contemporáneas.

Empieza el libro con la distinción entre “silencios” y “ambigüedades” constitucionales, y el diferente papel de los poderes constituidos (sobre todo, legisladores y tribunales constitucionales) en relación con las omisiones y las indeterminaciones. En nuestro caso, las numerosas “ambigüedades” territoriales de la Constitución se han ido rellenando con las leyes y las sentencias constitucionales. No está claro si el actual orden constitucional (formado en gran medida a base de leyes estatales transversales y sentencias constitucionales más tolerantes con el Estado que con las Comunidades Autónomas) se ha desviado o no del pacto constitucional inicial, precisamente porque ese pacto estaba lleno de ambigüedades y posibilidades, más que de opciones claras. Lo cierto es que, se califique como se califique, nuestro orden constitucional territorial está hoy abiertamente cuestionado por la mayoría ciudadana en algunas Comunidades Autónomas. Singularmente en Cataluña.

Aunque rehúye las afirmaciones categóricas, Caamaño se pronuncia (sobre todo, en las dos últimas páginas del libro) por la reforma constitucional federal. En su argumentación -en contra del discurso tradicional español, desde Cádiz- una Constitución federal genera unidad, más que secesión. El federalismo no es la antesala de la independencia territorial, sino la integración de las diversidades en un único Estado.

En el camino de una hipotética reforma federal de la Constitución, Caamaño se enfrenta a los argumentos jurídicos que anuncian que incluso una “reforma total” de la Constitución, prevista en el art. 168 CE, tiene límites; y uno de esos límites afectaría a la propia estructura territorial esencial del Estado. En este punto, el texto de Caamaño, más que contestar la existencia de esos supuestos límites implícitos a la reforma constitucional (que no están expresos en la Constitución escrita, sino que son propuestas doctrinales adicionales) opta por la vía oblicua –y menos concluyente- de decir que la “reforma total” de la Constitución da lugar, en realidad, a una nueva Constitución. Parece sugerirse con eso que una Constitución, si es nueva, no está atada por la anterior. Parece que el nudo gordiano se ha resuelto mediante un mandoble de espada. Pero, en mi opinión, cuando entra la espada ya ha empezado la revolución, ante la que poco tiene que decir el Derecho. Por eso, y por ahora, creo que es más productiva la otra línea argumental, abundantemente referida en el libro de Caamaño, que optimiza las posibilidades de adaptación de una Constitución actual.

Voy acabando. Nada puede extrañar que un constitucionalista, como Caamaño, busque respuestas a las turbulencias territoriales actuales en una hipotética reforma constitucional (federal). Pero, por muchas de las cosas que cuenta Fran en su libro, creo que ese puede ser un faro, pero no una iniciativa actual. Yo volvería al principio del libro, a lo que dice Caamaño sobre cómo los poderes constituidos han ido colmando las “ambigüedades” constitucionales iniciales. Por ahí hay que empezar. Al Estado, y esto incluye tanto a las Cortes como al Tribunal Constitucional, le toca ahora hacer un ejercicio introspectivo sobre si es la Constitución misma, o el posterior relleno de las “ambigüedades” constitucionales, la causa de las desafecciones territoriales contemporáneas. El Estado se tiene que enfrentar a realidades incómodas, como haber aprobado leyes básicas que hacen irrelevante el hipotético desarrollo autonómico; o haber extendido sobremanera el ámbito reservado a la ley orgánica (y por tanto al Estado). Quizá es tiempo ahora de legislar de otra manera. De que el Estado entienda que, por mucho que un Estatuto de Autonomía no pueda impedir el “pleno despliegue” de las competencias estatales, las competencias que definen los estatutos no son el espacio residual de las leyes estatales. Vayamos por orden: primero el Estado tiene que sembrar cultura política federal. Luego, ya si eso, vendrá la reforma constitucional federal.

“Your Worship”, an easy reading on local governments in Canada (1989)

The book is a bit old, published in 1989. I got it from a quote in the Sancton textbook on Canadian local governments that I read during my stay in London (Ontario) in the summer of 2019. I ordered the book from Madrid and it took a long time to arrive, as it is sold out. When it finally arrived, I lost it in a hotel in Pamplona, ​​and after a few weeks I rescued it. In the last days of the pandemic, I have finally taken the time to read it in its entirety.

Beyond the personal anecdotes, the book is not a big deal, although it is certainly interesting. It is a series of microbiographies of mayors of large Canadian cities between the 50s and 80s. The mayors are all charismatic characters, and all of them left their mark on their cities. There we can find the super-mayoress Charlotte Whitton (Ottawa) and her penchant for tinsel; or Mayor Juba of Winnipeg, with his blatant understanding with real estate developers. We also come across the great Drapeau, a French-speaking Canadian who weathered well the Québec secessionism (which emerged during his tenure) and who made Montreal the city of the Olympic Games (and also of an Olympic financial debt). Beyond the specific features of each Mayor and of each city, the book as a whole shows well how Canadian local governments work. This was the reason why Sancton recommended reading it.

The forms of local government in Canada are very diverse. They vary from province to province, and even among cities in the same province. These differences are clearly seen in the biographies of the different mayors. There are governments with strong mayors, but there are also local governments of “city manager”; and there are cities where local government has been transferred to vast metropolitan areas.

Regardless of the specific form of local government of each city, a Spanish reader easily perceives some distinctive features of Canadian municipalities. First of all, political parties very rarely appear in the biographies of the mayors. Of course, all mayors have a greater or lesser affinity to the liberal or the conservative parties. But parties as such, as political organizations, are not present in local Canadian life. There are even mayors hardly classifiable within the conventional political clavages. These are the cases of Hawrelak in Edmonton or Juba in Winnipeg. This practice absence of political parties in local government has its good side (local politics is properly local, not the projection of national parties on city life) and a bad side (local politics is conjunctural, not inspired by predefined strategic approaches).

It is also clear in the book the difficult balance between the directly elected mayors and the councilors or aldermen, also directly and individually elected by wards. The diversity of democratic legitimacies – together with the lack of parties – makes it difficult to reach agreements within the municipal council. Because, in the end, for an alderman to endorse a proposal of the Mayor in the council, it is necessary that the specific proposal benefits not only the city as a whole, but also, specifically, his or her specific electoral district.

In some biographies, the importance of professional public managers in the management of cities is also seen. This is the case of Halifax, where one of Mayor O’Brien’s biggest political conflicts had to do, above all, with the election of the “city manager”.

Sobre “La mente de los justos”, de Jonathan Haidt (4ª ed., 2019)

Se me había pasado este libro. Pero gracias al aviso de Javier lo he repescado. Se lee fácil, y es sugerente. Aunque no estoy seguro de que todo lo que cuenta pueda considerarse como conocimiento científicamente validado. A veces hay sólo apariencia científica (notas a pie de página) pero no conclusiones verosímiles. Esto lo he visto, sobre todo, en lo que se refiere a la evolución humana hacia la grupalidad, que me ha parecido una descripción algo simplista de la historia natural.

Para mí, en el libro hay dos cosas, bien conectadas entre sí. Hay, en primer lugar, una exposición intensa sobre algo que ya es común en la psicología cognitiva: la distinción entre el pensamiento automático, el de los instintos, que dirige la mayor parte de nuestra conducta; y el pensamiento racional, que es mucho menos frecuente y la mayoría de las veces aparece ex post, para explicar o racionalizar conductas o actitudes adoptadas de forma automática.

Esta exposición sobre las dos formas de pensamiento, el automático y el racional, se pone en seguida en conexión con la moral. Esto es: las respuestas automáticas, instintivas, están guiadas por nuestra matriz moral. Actuamos de forma automática conforme a nuestro hardware moral. Dicho esto, el libro se adentra en identificar cuáles son los ejes morales de cada individuo, grupo y sociedad. Esto es, hacia dónde tienden moralmente las personas. Cada individuo y grupo se ubicaría en un valor más o menos alto de cada eje. Al final, la combinación de las puntuaciones en cada eje configuraría los patrones morales presentes en cada sociedad.

Haidt identifica hasta seis ejes morales principales: la importancia del  cuidado de los demás (frente al daño); la relevancia de la equidad o la proporcionalidad; la importancia de la libertad (frente a la opresión); el valor de la lealtad (frente a la traición); el peso que se concede a la autoridad (frente a la subversión); y el valor relativo de la santidad o sacralización (no sólo religiosa, sino de cualquier orden de valores trascendente) frente a la degradación que se opone a esa santidad.

Los seis ejes morales sirven para muchas cosas. Desde luego, para entender la conducta humana en general. Pero el autor los utiliza sobre todo para un análisis político. Para explicar la distinción política –y electoral- entre los republicanos, los liberales (demócratas) y los libertarios norteamericanos. Según Haidt, cada opción política puntúa más o menos alto en cada uno de los seis parámetros morales. Su mayor descubrimiento aparente es que los demócratas sólo puntúan bien en 3 de los 6 ejes morales: el del cuidado o protección de los demás; la libertad; y la equidad. Mientras que los republicanos puntúan en estos tres y, también, en los otros tres: autoridad, lealtad y santidad. El resultado es, para Haidt, que los republicanos tienen buenos resultados electorales porque conectan por más vías con la moral de los ciudadanos norteamericanos.

Se dé o no por probada la tesis de Haidt, es sin duda sugerente. Y ciertamente pone en aprietos tanto a los demócratas norteamericanos como al conjunto de las socialdemocracias en el mundo. Porque les dice que andan cortas de moralidad. Que son pobres en su oferta política, en comparación con las expectativas morales de la población. No voy a cuestionar lo que dice Haidt, aunque creo que es más fácilmente pregonable de la izquierda plural norteamericana (que hoy es apenas la confluencia coyuntural de muchos grupos identitarios) y de la izquierda alternativa europea (en muchos puntos próxima a la tradición política anarquista) que de los partidos socialdemócratas europeos, que conceden aún cierta importancia a la autoridad y a la lealtad.

Sobre un clásico de psicología cognitiva: J.A. Fodor, “La modularidad de la mente” (1986).

Como ya tiene unos años, supongo que este clásico de la psicología cognitiva estará en muchas cosas superado, o al menos matizado. No lo puedo saber. Porque me falta contexto. Es lo que pasa cuando uno se incorpora tarde a un ámbito de conocimiento.

Dos cosas me han quedado claras tras leer este libro. La primera es que en gran medida la psicología cognitiva es, al menos en 1983, un conocimiento prospectivo y especulativo, con poco asiento empírico. Las propuestas que se hacen en el libro son lógicas, y plausibles, pero escasamente demostrables.

Lo segundo que me ha quedado claro es que probablemente la mente no actúe como un todo ante los estímulos externos, activando asociaciones múltiples en el cerebro para dar el sentido más acabado posible a cada estímulo. Es muy posible que, según explica Fodor, la mente actúe al menos a través de dos sistemas: los “sistemas de entrada” y los “sistemas centrales”. Los sistemas de entrada darían un sentido elemental a la información externa, no un sentido profundo o elaborado, sino un significado primario. Los sistemas de entrada estarían directamente en contacto con los sentidos y con el lenguaje y nos ofrecerían una realidad relativamente objetiva, primaria, no elaborada. Si esto es así, podríamos aceptar que los seres humanos, por muy distintas que sean nuestras culturas, conceptos y convicciones, compartimos cosas reales, las que se perciben a través de los sistemas de entrada. Y ello con independencia del sentido que a esa información objetivamente percibida le dé luego el “sistema central” de cada individuo.

En este sentido, percepción y cognición o creencias serían procesos diferenciables. Y si bien la psicología ha avanzado mucho en relación con los sistemas de entrada (cómo percibimos la realidad, cómo la codificamos y decodificamos a través del lenguaje), sabe y dice mucho menos en relación con la cognición profunda, donde actúan los sistemas centrales que dan un sentido concreto a la información percibida a través de las creencias y asociaciones en la mente de cada individuo. Esto podría explicar, entre otras cosas, por qué una realidad percibida de forma homogénea por muchos sujetos, adquiere un significado tan diferente para cada uno de ellos.

Hasta donde soy capaza de ver, creo que la distinción entre los “sistemas de entrada” y los “sistemas centrales” tiene cierta correspondencia con la diferencia entre el “pensamiento automático” y el “pensamiento elaborado”, que tanto juego está dando hoy en las ciencias de la conducta (y entre ellas, en el Derecho). Tendríamos así que los estímulos externos filtrados por los sistemas de entrada podrían ya dar lugar a ciertas respuestas automáticas de las personas. Esas respuestas de conducta no tienen por qué coincidir con las que tienen lugar cuando la información pasa de los sistemas de entrada a los sistemas centrales, que pueden dar respuestas cognitivas y de conducta mucho más elaboradas y complejas.

Las utilidades de todo esto para la computación y la inteligencia artificial son enormes. La actividad de los sistemas de entrada es fácilmente reproducible por máquinas computadoras. Porque su función es dar un sentido determinado, a partir de una información encapsulada, un marco de referencias limitado, a una información externa. Esto ya lo están haciendo en muchos campos los algoritmos. Cuestión distinta es el procesamiento de la información percibida a través de los “sistemas centrales”. Este grado de elaboración cognitiva es ya el campo de la inteligencia artificial, pues requiere la formación de creencias o conclusiones no programadas o predeterminas de forma computacional. Requiere una actividad creativa (inteligente) de las máquinas.

Algo de lo dicho puede tener utilidad para el Derecho. Sobre todo para tomar conciencia de que una sociedad, para ser una sociedad de Derecho, tiene que pensar sobre todo en que las normas se tienen que percibir y descodificar mediante unos  “sistemas de entrada” que actúan de forma rápida o automática, mediante heurísticos. En un segundo nivel cognitivo, el significado profundo de las acciones y de las normas en una sociedad es algo mucho más complejo, obra de los “sistemas centrales”, con una capacidad limitada para guiar la percepción de los estímulos externos.

Importa, por eso, saber mucho más sobre el sentido elemental o primario que le damos a los mandatos normativos y a las conductas propias y ajenas mediante los “sistemas de entrada”. Porque de ese conocimiento derivan utilidades prácticas esenciales para las sociedades de masas: sobre cómo deben ser las normas (para ser correctamente tratadas por los “sistemas de entrada”) y sobre cuál va ser la conducta espontánea o automática de las personas en contextos normativizados.   

Sobre el libro de C. R. Sunstein y A. Vermeule «Law & Leviathan» (2020)

De este libro se ha hablado bastante. Destaco ahora el seminario sobre el libro en Iberconect,  con las conclusiones de Silvia Díez Sastre, Luis Arroyo Jiménez y  José Ignacio Hernández González. El libro, ciertamente, es interesante. Aunque, visto desde la perspectiva del Derecho europeo continental, aporta pocas novedades.

En mi opinión, el libro construye un puente entre dos orillas: una comprensión jurídica actual de la Administración pública norteamericana en la que la clave de todo (incluido el alcance del control judicial) está en las delegaciones que el Congreso hace a las agencias administrativas; y la propuesta jurídico-moral de Fuller (1965), que establece hasta 8 condiciones intrínsecas de moralidad para el Derecho, entre las que se incluyen la prohibición general de retroactividad o la necesaria coherencia entre las decisiones abstractas y concretas de la Administración.

El punto de partida es, a mi juicio, el corto vuelo del sistema constitucional norteamericano. La Constitución de 1787, y en especial sus artículos I, II y III, apenas si se limitan a distribuir el poder público entre el Congreso, el poder ejecutivo (presidencial) y la judicatura, con clara preeminencia del Congreso. Las agencias administrativas, tanto las directamente vinculadas al presidente como las independientes, son lo que el Congreso diga de ellas, a través de las delegaciones que les conceden las leyes. Si la ley les da mucho margen para regular su propio funcionamiento, o para fijar los hechos de los que dependen sus decisiones, la justicia tendrá poco margen de control jurídico, precisamente porque también los jueces están sometidos a la ley. Los problemas surgen, y este es el día a día de la jurisprudencia norteamericana, cuando las leyes que crean y regulan las agencias no son claras, o cuando el ámbito de realidad donde actúa una agencia ha evolucionado mucho, y ya no se dirige bien mediante la ley original que crea la agencia.

La palabra clave para las agencias administrativas norteamericanas es la de delegación. Las agencias no tienen poder primario, sino el que les delega el Congreso. Por eso, todo el control jurídico sobre las agencias, incluso cuando dictan normas “reglamentarias” por encargo de la ley, sigue el razonamiento del ultra vires, tan propio del common law. El control jurídico sobre las agencias consiste en comprobar si se han excedido respecto de la delegación que les ha dado el Congreso, mediante ley.

Lo que plantean Sunstein y Vermeule es salir del esquema del ultra vires, de la delegación. Ya antes, en un artículo de 2018 (“The American Non-Delegation Doctrine”, The George Washington Law Review, 86-5, págs. 1181-1208), Sunstein había razonado que la non delegation doctrine, fuertemente arropada por juristas conservadores y/o originalistas  que intentan combatir el Estado administrativo a base de limitar el alcance de las delegaciones del Congreso a las agencias administrativas, no es suficiente para dar una respuesta jurídica consistente al fenómeno de la Administración contemporánea. La cuestión ya no es solo, diría Sunstein entonces, comprobar cuánto poder delega el Congreso en las agencias, sino también bajo qué criterios normativos fundamentales ejercen las agencias sus poderes delegados. Y es aquí donde Sunstein percibe que esa guía de principios jurídicos fundamentales no está hecha. Diríamos, entonces, que el Derecho norteamericano ha perdido demasiado tiempo en perfilar hasta la extenuación el análisis de las delegaciones legislativas, y ha descuidado la elaboración de un cuadro de principios que dirijan el ejercicio del poder delegado.

Es aquí donde Sunstein y Vermeule toman prestados los principios de moralidad del ordenamiento jurídico que formula Fuller. Y así hablan los autores de la internal morality del Derecho administrativo. Proponen una serie de surrogate safeguards con los que, sin necesidad de cuestionar la amplitud de las delegaciones legislativas en las agencias, sea posible asegurar una cierta calidad jurídico-moral en el Estado administrativo norteamericano. Con ello pretenden mover el foco de atención que ha iluminado el Derecho administrativo norteamericano desde los años treinta del siglo XX. La cuestión central ya no es tanto si una agencia ha actuado dentro de la delegación que le da el Congreso, como si en ejercicio de ese poder delegado ha actuado bien: conforme a una serie de principios morales inherentes al rule of law norteamericano.

Por supuesto que en el Derecho administrativo norteamericano están distintos muy diversos límites cualitativos al ejercicio del poder administrativo delegado. Por ejemplo, y muy significativamente, algunos de esos límites se han deducido del derecho constitucional al due process, que tanto rendimiento ha dado en el Derecho estadounidense. Otras veces, esos principios materiales o sustantivos están en la Administrative Procedure Act (1946). Pero, sostienen los autores, todo esto no son más que criterios fragmentarios e insuficientes, no siempre explicables, y a los que les falta un orden sistemático, y una cierta vocación de generalidad. Por eso proponen la idea de la internal morality, una idea normativa omnicomprensiva capaz de solucionar conflictos sin necesidad de indagar sobre qué es lo que verdaderamente quería el Congreso en la ley que crea la correspondiente agencia.

Si esta es la propuesta del libro, en seguida nos damos cuenta que sus posibles aportaciones para el Derecho europeo continental son escasas. Así lo han destacado José María Rodríguez de Santiago, Silvia Díez Sastre y Luis Arroyo Jiménez en sus respectivas recensiones a este mismo libro. Y esto es así porque los sistemas constitucionales continentales ya hace tiempo que incluyen, como Derecho positivo, todos esos principios de moralidad interna a los que se refieren Sunstein y Vermeule. La seguridad jurídica o la no retroactividad, que para Sunstein y Vermeule son elementos de la moralidad interna, en Derecho europeo son principios jurídicos anclados en las Constituciones, bien expresamente, bien a través de la interpretación de los tribunales constitucionales o supremos. De ahí que, entre nosotros, no sea propiamente necesario hablar de la moralidad interna del Derecho administrativo. Basta con hablar de la vinculación de la Administración a la Constitución.

Con lo dicho, veo en la propuesta de Sunstein y Vemeule una manifestación más de lo que para mí es la debilidad intrínseca de la Constitución norteamericana. Hace algún tiempo, comentando el libro How  Democracies Die, de Steven Levitsky y Daniel Ziblatt (2018), dije que el llanto por la pérdida de la  forbearance (algo así como la prudencia o contención consuetudinaria del sistema político norteamericano) es muestra de la debilidad de un sistema constitucional que,  al no tener respuesta para la mayoría de los problemas contemporáneos, confía demasiado en el buen hacer de la política, en la existencia de prácticas constitucionales no vinculantes. En el fondo, los surrogate safeguards que proponen Sunstein y Vermeule están en la misma línea. La Constitución norteamericana dice muy poco sobre cómo han de actuar las agencias, pues todo lo confía a la primacía de la ley sobre la Administración. Y para llenar ese hueco existencial, los autores miran al firmamento de los principios morales y sostienen que, más allá de los concretos términos con que la ley define el poder de cada agencia, hay unos principios internos del Derecho administrativo, la internal morality, que también tienen que respetar las agencias (y aplicar los jueces). Es este un capítulo más de la historia de los académicos, que nos resistimos a que el Derecho lo dicten las leyes (y los jueces), y nos erigimos en oráculos de un Derecho inmanente, racional, que está ahí arriba, en el firmamento, esperando a que nosotros lo miremos, lo procesemos, y lo bajemos a la tierra.

De todo el libro, y dicho ya que su utilidad en el continente europeo es muy limitada, sí destacaré algo que me parece más aprovechable: la importancia de que las agencias no decidan con discrecionalidad en el caso concreto (in a case-by case-basis), sino conforme a previas normas reglamentarias o criterios generales, aprobados por la propia agencia. Esto es, el problema de la discrecionalidad administrativa, compartido por los distintos Derechos administrativos del mundo, no se refiere tanto a la relación entre la Administración y la ley como la igualdad de los ciudadanos en su relación con las agencias administrativas. Por eso, asumida la licitud de que las leyes deleguen amplios poderes en las agencias, una surrogate safeguard ante esa amplia delegación (discrecionalidad administrativa) es exigir que antes de actuar en casos concretos, cada agencia regule en abstracto el ejercicio de sus facultades discrecionales. La propuesta es interesante, y da que pensar. Porque traslada la cuestión de la discrecionalidad fuera del principio de legalidad, y lo lleva más bien al principio de juridicidad. Esto es, la función de la ley es más bien la de dirigir en abstracto el funcionamiento de la Administración, fijándole prioridades, elementos ponderativos esenciales y algunos límites concretos. A partir de ahí, el Estado de Derecho (o la internal morality del Derecho administrativo, dirían Sunstein y Vermeule) no sólo tolera sino que exige la función reglamentaria de la Administración. Porque es la regulación reglamentaria abstracta y general lo que va a impedir la arbitrariedad o el trato desigual de la Administración en el caso concreto.

El TSJ del País Vasco no ratifica las medidas anti-covid para cuando expire el estado de alarma

Se acaba de dictar, hace unas horas, el auto núm. 21/2021 de la Sala del Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Este auto deniega la autorización de medidas restrictivas de derechos fundamentales acordadas por el Lehendakari el día anterior. Este auto era muy previsible, a la vista de otros previos dictados por el mismo órgano durante el verano pasado, antes de declararse el tercer estado de alarma.

A diferencia de lo que han hecho otros órganos judiciales, la sala vasca de lo contencioso no apoya su juicio en el principio de proporcionalidad (en un hipotético sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales, mediante el toque de queda, el confinamiento perimetral y la prohibición de agrupamientos de más de 4 personas). La Sala de lo Contencioso-administrativo cuestiona directamente la existencia de autorización legal suficiente para dictar esas medidas, por lo que no sería ni siquiera necesario el juicio de proporcionalidad sobre las concretas medidas. Todas ellas serían inratificables, por ser ilegales e inconstitucionales. Categóricamente niega el auto que el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, de 3 de abril, de Medidas Especiales de Salud Pública, autorice limitaciones colectivas de la libertad. Sólo autorizaría, a decir de la sala, medidas individuales sobre enfermos o personas directamente vinculadas con personas contagiadas. Esta conclusión se extiende también al art. 26 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y al art. 54 de la Ley 33/2011, general de Salud Pública. Varios son los comentarios que me sugiere la argumentación del auto.

En primer lugar, vengo sosteniendo hace ya meses, y ahora me remito a entradas anteriores, que el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, en su referencia a las “medidas necesarias”, no se refiere en ningún momento –desde luego, no expresamente- a que las medidas sanitarias contra contagios tengan que referirse a individuos concretos. Más aún, si ponemos en relación ese precepto con el propio art. 10.8 LJCA, que regula la ratificación judicial para medidas sanitarias con “cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”, se concluye sin demasiada dificultad que las leyes vigentes permiten, en la actualidad, medias sanitarias limitativas de la libertad de alcance general, y justamente para esas medidas se necesita la ratificación judicial del Tribunal Superior de Justicia, conforme al art. 10. 8 LJCA. Si no fueran posibles las medidas “de alcance general”, como argumenta la sala vasca, el art. 10. 8 LJCA carecería de sentido, pues sólo serían posibles las restricciones individualizadas, y en tal caso la competencia de ratificación judicial le corresponde exclusivamente a los juzgados de lo contencioso-administrativo (art. 8.6 LJCA). En suma, como es propio y característico del Derecho de policía, y más aún del Derecho de emergencias o calamidades, las leyes autorizan de forma abierta y relativamente indeterminada la actuación de la Administración. Simplemente, porque lo propio de las emergencias o las calamidades, sanitarias o de cualquier otra clase, es que son inasequibles para una regulación legal detallada.

En segundo lugar, se dice expresamente en el auto comentado que sólo una ley estatal puede imponer límites o regular el ejercicio de derechos fundamentales, conforme al art. 53.1 CE. En mi opinión, esta afirmación no tiene sustento en la jurisprudencia constitucional, ni tampoco en la realidad legislativa. Hay que recordar que la reserva de ley del art. 53.1 CE no se refiere sólo a los derechos fundamentales de la sección 1ª del capítulo II del Título I de la Constitución (arts. 14 a 29), sino también a los derechos “fundamentales” de la sección 2ª del mismo capítulo II (entre los que se incluyen el derecho de propiedad, el derecho al trabajo y la libertad de empresa). Y bien, son muchas las leyes autonómicas actuales que regulan el ejercicio del derecho de propiedad, o la libertad de empresa. Y muchas de ellas –sin ir más lejos, las leyes de urbanismo y las leyes de comercio- son leyes autonómicas. En consecuencia, no parece correcto afirmar que la reserva de ley del art. 53.1 CE se refiere siempre y sólo a la ley estatal. Es más, ni siquiera para las leyes que inciden en los derechos fundamentales de la sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (arts. 14 a 29 CE) se puede afirmar que existe una reserva de ley en todo caso estatal. Sí que existe esa reserva de ley estatal cuando se trate de “desarrollo” estructural o frontal del correspondiente derecho fundamental, en el sentido precisado en la STC 292/2000, pues en tal caso se activa la reserva de ley orgánica del art. 81 CE, y es sabido que sólo el Estado puede dictar leyes orgánicas.

Pero fuera de lo que se considere reservado a la ley orgánica, la regulación del ejercicio del derecho fundamental corresponderá al Estado o la correspondiente Comunidad Autónoma en función de la materia. Esto explica, por ejemplo, la existencia de leyes autonómicas que imponen sacrificios a la libertad ambulatoria garantizada por el art. 19 CE, ante emergencias de protección civil (valga como ejemplo, sobre el que luego vuelvo, del art. 8 de la Ley vasca de emergencias); o que haya leyes autonómicas que regulan algunos tipos de asociaciones civiles, regulando por tanto algunas modalidades de ejercicio del derecho fundamental del art. 22 CE; o que haya leyes autonómicas electorales, en clara regulación del ejercicio del derecho fundamental del art. 23.1 CE; o que haya leyes autonómicas reguladoras de la potestad sancionadora de la Administración autonómica (como la Ley vasca 2/1998), con clara incidencia sobre el derecho fundamental del art. 25.1 CE. No sigo. Basta con estos ejemplos para afirmar que allí donde hay competencia autonómica puede haber regulación de ejercicio de un derecho fundamental, siempre que esa regulación no sea “estructural” o “frontal”, pues tal regulación está reservada a la ley orgánica estatal ex art. 81 CE.

Dicho esto, no está en duda que las comunidades autónomas son, todas ellas, competentes para el desarrollo normativo de las leyes sanitarias básicas del Estado (dictadas al amparo del art. 149.1.16 CE). Si esto es así, no cabe mucha duda de que una Comunidad Autónoma puede imponer restricciones al ejercicio de derechos fundamentales ante una situación de emergencia (entre otras, sanitaria) con dos condiciones: que esos límites no contradigan la regulación básica estatal; y que esos límites no sean calificables como el “desarrollo estructural” del correspondiente derecho fundamental.

Según lo dicho, y en la hipótesis de que las leyes sanitarias estatales no hubieran autorizado las autoridades sanitarias a dictar medidas restrictivas “de alcance general”, como sostiene el auto vasco, la sala aún tendría que haber dado un paso más, de oficio (iura novit curia). Debería haber comprobado si alguna ley vasca válida y vigente autoriza las medidas contenidas en el Decreto del Lehendakari. Y bien, tengo a la vista el art. 8.2 de Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Gestión de Emergencias. Se dice en este precepto que la autoridad competente en materia de emergencias (tal es el caso del Lehendakari):

“…entre otras, podrá adoptar las siguientes medidas: a) Confinamiento de personas en sus domicilios o en lugares seguros; b) Evacuación o alejamiento de las personas de los lugares de peligro; c) Restricción de acceso a zonas de peligro o a zonas de operación; d) imitación o condicionamiento del uso de servicios públicos y privados o el consumo de bienes; e) Limitación o prohibición de actividades en lugares determinados y obligación de adoptar precauciones, prevenciones o comportamientos concretos”.

No parece a priori que a esta ley vasca se le pueda oponer la falta de concreción que el auto reprocha al art. 3 de la Ley orgánica 3/1986. Desde luego, la ley vasca no habla simplemente de las “medidas necesarias”, sino que menciona varias de ellas con altísimo grado de concreción. Tampoco se puede considerar, con los criterios de la STC 54/2002, que esta regulación legal vasca sea el “desarrollo frontal” del derecho fundamental de libre circulación, sino más bien una regulación sectorial y coyuntural, para situaciones de emergencia.

Por supuesto que la sala de lo contencioso-administrativo podría cuestionar la competencia del País Vasco para aprobar el mencionado art. 8 de la Ley de Emergencias; o podría sostener que esta regulación está reservada a la ley orgánica. Pero si este fuera su planteamiento -admisible como hipótesis- la sala de lo contencioso-administrativo tendría necesariamente que plantear una cuestión de inconstitucional ante el Tribunal Constitucional. Esto es, dado que el art. 8 de la ley vasca es precisa y autoriza ciertas medidas restrictivas de la libertad, y dado que los jueces y tribunales están vinculados a la ley (art. 117.1 CE), la sala vasca no puede ignorar la existencia de autorización legal para las restricciones a la movilidad; y tampoco puede inaplicar la ley, salvo que previamente sea anulada por el Tribunal Constitucional.

En suma, y en mi opinión, lo procedente en el caso era considerar que la autorización legal en las medidas anti-covid resulta de la integración del art. 3 de la Ley orgánica 3/1986 con el art. 8.2 del Decreto Legislativo vasco 1/2017, de 27 de abril. A partir de ahí, habiendo ley, la labor de la sala consistía en comprobar si las concretas medidas del Decreto de Lehendakari contienen restricciones desproporcionadas de derechos fundamentales. Si tal fuera el caso, la sala tendría que denegar la ratificación. Pero en este juicio de proporcionalidad, la argumentación ya no podía ser sobre la existencia o no de autorización legal, sino sobre la idoneidad, necesidad y ponderación de las medidas adoptadas. Tal evaluación judicial, como es obvio, no puede hacerse en el vacío, sino a la vista de los informes epidemiológicos elaborados por los órganos sanitarios vascos.

Ratificación casacional de medidas autonómicas anti-covid, conforme al nuevo Real Decreto-Ley 8/2021

Se ha publicado ayer el Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, que contine una breve reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) para abrir la casación contenciosa frente a los autos sobre ratificación de medidas de salud pública que dicten los tribunales superiores de justicia y la Audiencia Nacional. Esta reforma es preparatoria del previsible escenario que se iniciará el 9 de mayo de 2021, cuando caduque el estado de alarma y, para seguir luchando contra el contagio de la covid-19, las consejerías autonómicas de salud tengan que dictar directamente –ya no en ejecución de las medidas estatales de alarma- sus propias medidas restrictivas de derechos fundamentales.

Esta reforma sigue a la ya realizada anteriormente por medio de la Disposición final 2ª de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Como esta, la nueva reforma trata de evitar la previsible diversidad de resoluciones judiciales de ratificación de medidas autonómicas anti-covid. Si la primera reforma llevó a los tribunales superiores de justicia y la Audiencia Nacional la ratificación de las medidas sanitarias de carácter general (frente a las individuales, que se siguen ratificando por los juzgados de lo contencioso-administrativo), ahora la nueva reforma permite la impugnación en casación de los autos (de las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional) que ratifiquen o denieguen la ratificación de las medidas –autonómicas o estatales- de salud pública. Se pretende con ello, al parecer, que ante criterios divergentes de los distintos tribunales superiores de justicia, el Tribunal Supremo siente doctrina.

La reforma me suscita dudas. La primera es que, al igual que ocurrió con la primera reforma de la LJCA, la del Real Decreto-Ley 3/2020, la pretendida solución puede ser un problema mayor que el existente. Localizar la ratificación judicial de medidas anti-covid en un tribunal con más competencia territorial, bajo el argumento de la mayor homogeneidad y seguridad jurídica, puede complicar más las cosas (como hemos visto en el caso del País Vasco y de Aragón). Ahora mismo sabemos que algunos tribunales superiores de justicia tienen una interpretación crítica sobre los posibles sacrificios de derechos fundamentales por medio de medidas anti-contagio. Me refiero, fundamentalmente, a los tribunales superiores de justicia del País Vasco y Aragón (y a lo sumo, con muchos más matices, de Madrid y de Navarra). Pero también sabemos que los otros 13 tribunales superiores de justicia han sido generalmente comprensivos con el mismo tipo de medidas autonómicas, invocando con carácter general el principio de precaución y el margen de pronóstico (discrecionalidad técnica, a la postre) inherente a los gobiernos autonómicos. De hecho, hoy mismo el Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears ha ratificado las primeras medidas de confinamiento y prohibición de reuniones acordadas por el Gobierno balear. Y bien, no se puede descartar que lo que ahora mismo es una corriente judicial crítica, pero localizada en algunos tribunales superiores de justicia, pase a ser un criterio jurisprudencial general. Cabe, en suma, que el Tribunal Supremo acabe acogiendo, como criterio general, la opción jurisprudencial más restrictiva frente a las medidas autonómicas de salud pública. Si fuera así, habríamos extendido el problema a 17 comunidades autónomas, cuando hasta ahora estaba más o menos localizado en no más de 4 comunidades.

En segundo lugar, la reforma de la casación contenciosa es eminentemente procesal, pero no aborda el problema de fondo: qué alcance debe tener el juicio de ratificación judicial. La práctica judicial hasta ahora muestra que el juicio de ratificación bien puede ser un control detallado de las medidas anti-covid. Tanto un juicio de proporcionalidad muy detallado, sustitutivo incluso de la apreciación técnica en informes sanitarios, como un control sobre la competencia de órgano gubernativo que dicta las medidas. Parece asumido hoy en los tribunales, creo que con poca reflexión, que en un procedimiento sumario como el de ratificación se puede hacer un verdadero juicio de fondo sobre medidas sanitarias muy complejas. Se asume que en el procedimiento de ratificación, o en el juicio casacional posterior que ahora regula el Real Decreto-Ley 8/2021, se puede desplegar un control jurisdiccional incluso más intenso que el que procede en un incidente de medidas cautelares (donde en ningún caso procede un enjuiciamiento a fondo de las medidas y sí, a lo sumo, un somero control judicial del fumus boni iuris). A mi juicio, hubiera sido conveniente delimitar con precisión –como ocurre con las medidas cautelares- cuál es el significado y alcance material del juicio de ratificación previsto en los arts. 10 y 11.2 LJCA, sobre todo si tenemos en cuenta que aquí la actividad judicial no se proyecta sobre medidas individuales, sin sobre medidas de alcance general.

Como la reforma es meramente procedimental, queda abierta la cuestión de cuáles son los derechos fundamentales aplicables a la ratificación judicial (en instancia o en casación): si todos los “derechos y libertaes” del capítulo II del Título I de la Constitución (lo que incluye los derechos de propiedad, libertad de empresa y al trabajo) o sólo los “derechos fundamentales y las  libertades públicas” de la sección 1º del capítulo II del Título I de la Constitución (arts. 14 a 29 de la Constitución). En la práctica hasta ahora ha habido ya un control extenso de las medidas cautelares, incluyendo un juicio de proporcionalidad sobre la afección de medidas sanitarias a la libertad de empresa que garantiza el art. 38 CE. En mi opinión, esta interpretación amplia del juicio de ratificación no es coherente con el carácter extremadamente excepcional de este procedimiento judicial. Pero lo cierto es que la ley no da aquí ningún criterio más preciso.

Desde otro punto de vista, no está claro que la reforma se acomode bien a un régimen general de casación contenciosa diseñado “para la formación de jurisprudencia” (art. 88.1 LJCA). Parece claro que el nuevo Real Decreto 8/2021 pretende unificar criterios de ratificación en los tribunales superiores de justicia, pero esto no es sinónimo de “formación de  jurisprudencia”. Me explico. El sentido actual de la casación contenciosa objetiva, de acuerdo con los trabajos preparatorios de la Ley orgánica 7/2015 que reforma la LJCA, es establecer criterios interpretativos sobre las leyes. Esta está siendo, por lo demás, la práctica del Tribunal Supremo, por ahora muy útil y positiva. Como es propio de toda casación, los hechos deben quedar discretamente fuera del juicio casacional, precisamente por el sentido nomofiláctico del recurso. Y bien, si este es el sentido de la casación, muy diferente es el de la ratificación judicial de medidas de salud pública. Aquí las salas de lo contencioso-administrativo –y luego el Tribunal Supremo, en casación- se van a encontrar con medidas prohibitivas o imperativas (de movilidad, de reuniones, de ejercicio de la libertad religiosa, etc.) donde lo que está en juego no es propiamente la interpretación de los correspondientes preceptos constitucionales, sino si a la vista de la información epidemiológica de la que dispone cada gobierno autonómico, un concreto sacrificio de un derecho fundamental está o no justificado. No se trata de un juicio abstracto sobre el sentido de una norma (por ejemplo, qué protege el derecho de libre circulación del art. 19 CE) sino de si la información científica y sanitaria disponible permite calificar a una concreta medida como desproporcionada. Dado que las medidas sanitarias cambian continuamente, para adaptarse a una realidad muy cambiante, por semanas o por días, también los juicios de ratificación judicial de las medidas (en instancia o ahora también en casación) necesariamente han de ser también casuísticos, mirando a las concretas medidas en cada comunidad autónoma y a partir de la concreta información epidemiológica disponible. En suma, el juicio de casación no va a ser nomofiláctico, no va a versar sobre cómo interpretar una norma (un derecho fundamental). Va a ser, previsiblemente, un juicio sobre hechos: sobre en qué medida una concreta medida sanitaria coyuntural contiene un sacrificio más o menos adecuado, necesario y ponderado de un derecho fundamental.

Y con ello llego a mi último comentario. La sentencia casacional, que no se podrá limitar a “formar jurisprudencia”, sino que necesariamente tendrá que ratificar –o no- las medidas autonómicas, sólo valdrá para el concreto contexto epidemiológico en el que se dictó cada medida sanitaria. Esto es, dado que cada medida sanitaria es proporcionada o no en función de la concreta situación epidemiológica que la motiva, una posible no-ratificación casacional solo desplegará efectos en relación con ese concreto contexto. Por eso, si rechazada por el Tribunal Supremo una concreta medida sanitaria luego aumentaran los contagios (o incluso aumentaran en los 11 días que puede durar la nueva casación exprés) el correspondiente gobierno autonómico bien podría dictar la misma medida, que ya no se podría calificar ex ante de desproporcionada, precisamente porque el juicio de proporcionalidad está condicionado por los concretos hechos epidemiológicos que motivan cada medida. No hay aquí cosa juzgada, porque cada medida -y cada juicio de ratificación- responde a su concreto contexto sanitario, por sí mismo irrepetible. De esta forma, el Tribunal Supremo no tendrá una posibilidad real de armonizar las restricciones anti-covid. A lo más, podrá ir decantando un muestrario de respuestas que pueda servir como test indiciario de proporcionalidad, pero sin que ese catálogo de criterios pueda impedir que, en cada caso concreto, la autoridad autonómica sanitaria valore por sí cuál es la medida procedente en cada caso, a la vista de la concreta situación en cada momento y lugar.