“Terra alta”, de Javier Cercas.

He tardado en procesar esta novela de Javier Cercas. Porque no lo tenía claro. Para quien ha leído antes Soldados de Salamina, La velocidad de la luz, Anatomía de un instante o El Impostor, todas ellas apabullantes, la última novela de Javier Cercas, Terra Alta, decepciona. No tiene el alma de las otras, es más del montón.

Es una novela interesante, sin duda, pero no sobresaliente. Narra una trama policial en torno a un asesinato de un matrimonio adinerado en la comarca catalana de Terra Alta. Ese entorno geográfico se describe como decadente, empobrecido, alejado del mayor dinamismo económico y social de la Cataluña litoral. En ese entorno un poco gris emerge el personaje complejo de Melchor, un mosso d´esquadra de segunda fila, con pasado turbulento y presente algo más virtuoso llamado a resolver un crimen casi perfecto.

Aunque no tengo más pistas sobre esto, da la impresión de que Cercas ha querido iniciar con Melchor una saga de novelas policíacas. Ha creado ya al protagonista que, parece, transitará por historias criminales varias, en el entorno de la Cataluña pobre. Ha definido un protagonista literario lo suficientemente complejo (hijo de prostituta, delincuente él mismo, fascinado por las novelas del siglo XIX, azote de islamistas y proxenetas, viudo prematuro, padre de niña) como para que en cada trama futura pueda desarrollar más o menos cada una de sus caras. Vemos si efectivamente, en futuro, nuestro Melchor acaba siendo algo así como el célebre detective Pepe Carvalho, de Vázquez Montalbán. Y si esto va a distraer a Cercas de novelas más sorprendentes y creativas, a las que nos tenía acostumbrados.

¿Es la Ley orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, parámetro de validez de los Reales Decretos de alarma?

En algún momento, quizá del próximo año, el Tribunal Constitucional tendrá que resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma. Cuando esto ocurre habrá que decidir, antes de nada, conforme a qué se debe enjuiciar la validez del Real Decreto de alarma, ¿sólo por su conformidad por la Constitución? ¿O también por su adecuación a la Ley orgánica 4/1981 [LOEAES]?

Es discutible que la LOEAES actúe como parámetro para el control de constitucionalidad, al menos directamente. De entrada, la LOEAES no integra propiamente el “bloque de la constitucionalidad”, en el sentido del art. 28.1 LOTC, porque no todos sus preceptos articulan la distribución territorial del poder durante el estado de alarma. De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha sido normalmente contraria a integrar a las leyes entre los cánones de constitucionalidad, salvo aquellas que completan la distribución territorial del poder conforme al art. 28.1 LOTC. En este sentido, el concepto de “función constitucional” de algunas leyes, que fue propuesto en la doctrina para reconocer la condición cuasi constitucional de algunas leyes directamente mencionadas en la Constitución, no ha encontrado acogida jurisprudencial, por el riesgo inmanente de difuminar los límites entre constitucionalidad y legalidad (STC 204/2006). Por último, la STC 83/2016, que califica al Real Decreto de alarma como norma “con valor de ley”, dificulta la consideración de la LOEAES como canon de constitucionalidad del Real Decreto 463/2020. Pues estaríamos entonces ante una ley (orgánica) que actúa como parámetro de validez de otra norma “con valor de ley”.

En este punto de la cuestión se puede afirmar que la LOEAES no es canon directo de constitucionalidad del Real Decreto 463/2020. Esto no significa que la LOEAES carezca de resistencia pasiva frente al Real Decreto de alarma. La jurisprudencia constitucional da cuenta de varios supuestos en los que la regulación de una misma materia está dividida entre leyes orgánicas y leyes ordinarias. Así, por ejemplo, en relación con el art. 135.5 CE, que establece una reserva de ley orgánica para la regulación de la estabilidad presupuestaria, el Tribunal Constitucional consideró que en esa misma materia podían convivir la ley orgánica, encargada de establecer la estructura general de la estabilidad presupuestaria, y la legislación ordinaria, encargada de proyectar esa estructura general sobre distintas administraciones públicas (SSTC 41/2016, FJ 3a) 111/2016, FJ 4).

Pues bien, algo similar se podría plantear en relación con el estado de alarma. Es claro que el art. 116.1 CE ha reservado a la ley orgánica la regulación de los estados excepcionales. El perímetro de esa reserva de ley orgánica no está definido en la Constitución, aunque de entrada se podría aceptar que el contenido de la actual LOEAES no excede de la reserva orgánica. Y bien, si se acepta esta premisa, seguidamente se puede considerar que el Real Decreto 463/2020, en la medida en que se desviase de lo regulado en la LOEAES, estaría infringiendo la reserva de ley orgánica del art. 116.1 CE. De esta forma, si bien tanto la LOEAES como el Real Decreto 463/2020 tienen “valor de ley”, entre ambos textos corre una reserva de procedimiento. De tal manera que la estructura jurídica del estado de alarma está reservado a la ley orgánica, mientras que el régimen de cada concreto estado de alarma se define en cada Real Decreto, con el límite constitucional de no invadir la estructura jurídica general de los estados excepcionales, que está reservada a la ley orgánica.

Visto ya que el Tribunal Constitucional puede controlar la licitud del Real Decreto 463/2020, seguidamente hay que señalar que este control ha de ser necesariamente deferente con el Gobierno, excepto en lo referente al límite temporal. Porque precisamente el art. 116.2 CE ha concedido al Gobierno un amplio margen de apreciación y pronóstico, no sustituible por el Tribunal Constitucional. Ese margen de apreciación es, al menos, el que viene reconociendo jurisprudencia constitucional al Gobierno, cuando dicta decretos-leyes (SSTC 61/2018, FJ 4 b); 142/2014, FJ 3; 14/2020, FJ 2). De esta forma, el juicio de constitucional no consiste en comprobar si el Gobierno ha acertado en la declaración de alarma, sino sólo si el Gobierno, en el contexto de incertidumbre y precaución propio de toda situación de emergencia, ha actuado con la suficiente información y diligencia como para poder evaluar correctamente la situación y ha adoptado medidas restrictivas de las libertades públicas que, no siendo contrarias al régimen general de las limitaciones que regulan los arts. 11 y 12 LOEAES, tampoco pueden tacharse de irrazonables o claramente inidóneas, innecesarias o imponderadas. Más allá, el control de corrección es sólo político, por las Cortes, que de hecho ha ejercido en cada prórroga del estado de alarma.

Libertad religiosa, COVID-19 y US Supreme Court.

En una entrada anterior comentaba una resolución del Conseil d´État que amparaba cautelarmente la libertad religiosa, frente a medidas gubernativas limitativas de las reuniones, para combatir la COVID-19. Ahora comento una segunda resolución jurisdiccional, de 29 de mayo de 2020, procedente del Tribunal Supremo norteamericano. En ella, una confesión religiosa californiana pedía tutela cautelar (injunctive relief) frente a las restricciones de congregación impuestas por el Gobernador del Estado (ocupación máxima de un 25 por 100 de la capacidad de los templos, con un máximo absoluto de 100 personas).

El Tribunal Supremo no atiende la petición cautelar, pero sólo por una mayoría de 5 votos frente a 4. En la motivación aparecen dos argumentos que muestran claras similitudes, pero también algunas diferencias, en el tratamiento jurídico de la COVID-19 en los Estados de Derecho occidentales. De un lado, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos subraya la relevancia constitucional de la salud y la seguridad; también destaca que en contextos de incertidumbre sanitaria o científica los poderes de las autoridades democráticas “must be especially broad”, lo que excluye un escrutinio intenso por un poder judicial que “lacks the background, competence and expetise to assess public health and is not accountable to the people”.

Sentadas estas premisas, y en una especie de control implícito de proporcionalidad por comparación, el mismo Tribunal Supremo argumenta que las restricciones referidas a las reuniones religiosas son comparables a las de otras reuniones seculares, como las educativas, conciertos, proyecciones cinematográficas o espectáculos deportivos. Y que si bien otras actividades sociales están menos limitadas (como la presencia en tiendas de alimentación, bancos o lavanderías) esto se debe a que en estos casos el público se concentra en grupos menores y por menos tiempo.

Como se ve, el Tribunal en nada atiende a la singularidad de la actividad religiosa en sí misma, y simplemente se atiene al significado sanitario de la congregación de personas. En otras palabras, el Tribunal no pondera la protección de la salud frente a la libertad religiosa, sino que equipara los actos colectivos de culto a cualquier otra reunión social numerosa. Más llamativo aún es el voto particular de la resolución (que suscriben cuatro magistrados) porque en él no sólo no se reclama una consideración diferenciada de la libertad religiosa, garantizada por la primera enmienda, sino que se considera injustificado el trato más gravoso de las reuniones religiosas respecto de otras reuniones sociales que los magistrados disidentes consideran plenamente comparables, como acudir a un supermercado. Consideran, por eso, que el Gobernador de California ha utilizado la religión como un factor determinante de consecuencias jurídicas negativas, lo que está prohibido por la Constitución.

Con independencia de la opinión que merezca esta resolución cautelar, tiene de llamativo su absoluta ajeneidad respecto de la libertad religiosa, que en ningún momento es objeto de análisis per se: en la opinión de la mayoría, una reunión religiosa es comparable a un espectáculo deportivo, mientras que en la opinión de la minoría es comparable a la compra en un supermecado.

Libertad, Covid-19 y principio de proporcionalidad (II): indicadores para el control de constitucionalidad.

En la anterior entrada ya se expuso de qué manera actúa el principio de proporcionalidad sobre las medidas restrictivas de la libertad que contiene el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma. Vistos ya los términos en que actúa el principio de proporcionalidad, frente a las posibles restricciones gubernativas de las libertades públicas, se pueden destacar ahora tres indicadores a través de los cuales evaluar la proporcionalidad de las concretas medidas de alarma acordadas por el Real Decreto 463/2020. Me refiero al ámbito territorial de las medidas, al rango de las excepciones abstractas y concretas, y a las fases del estado de alarma.

En cuanto al ámbito territorial de las medidas, las restricciones iusfundamentales suscitan, desde el principio, algunas dudas. La COVID-19 es una pandemia mundial, y sin duda que afecta a toda España. Pero no en la misma medida en todo el territorio nacional. Desde el inicio ha sido claro que las grandes ciudades y su entorno, en especial la Comunidad de Madrid y el área metropolitana de Barcelona, son los territorios donde más dramática ha sido la propagación del virus. Pero también ha sido claro desde el principio que regiones como Galicia, Murcia, Illes Balears o Canarias presentaban un menor índice de contagios. Esta diversidad epidemiológica no justificaba una dimensión territorial limitada de la declaración de alarma, tal y como autoriza el art. 6.2 LOEAES. Porque de hecho en todas las comunidades y ciudades autónomas existían contagios. Dicho esto, la homogeneidad de las medidas de alarma para toda España –y con ello de las restricciones a la libertad individual- se puede explicar por la propia estructura normativa del estado de alarma en la LOEAES, que propicia una alta concentración de poder en las autoridades estatales (art. 9.1 LOEAES), lo que de por sí es un factor que desincentiva la adecuación de las medidas de alarma a los distintos territorios y localidades. Pero incluso reconociendo lo anterior, es dudoso que la homogeneidad territorial en las medidas restrictivas de la libertad haya sido desproporcionada. Hay que tener en cuenta que en las primeras semanas de la alarma la incertidumbre científica y sanitaria sobre el COVID-19 era muy elevada. La falta de un conocimiento preciso sobre las fuentes y vías de contagio –incertidumbre aún presente en torno a la propagación del virus por el aire- y sobre el posible contagio por personas asintomáticas y durante los 14 días incubación (lo que hoy ya se tiene por cierto) exige una aplicación de los tests de idoneidad y necesariedad ajustada al contexto de incertidumbre científica y de necesaria precaución. En un juicio ex post podríamos sin duda concluir que algunas restricciones iniciales se han revelado demasiado severas en algunos territorios. Pero este juicio ex post poco aporta en términos jurídicos, pues desde la perspectiva normativa lo relevante es valorar si el Gobierno y las “autoridades delegadas”, en el concreto contexto de incertidumbre científica y sanitaria en los que actuaron, ejercieron su poder de pronóstico de forma irrazonable o desviada, dando lugar a medidas territorialmente inidóneas o innecesarias. En principio, y aunque en un juicio ex post podamos concluir que algunas medidas restrictivas no eran idóneas o eran innecesarias en algunos territorios y localidades, no hay argumentos suficientes para concluir que tal inidoneidad o innecesariedad también era visible ex ante.

En segundo lugar, en lo que hace a las excepciones hay que distinguir entre las abstractas o generales y las singulares o concretas. Desde el inicio, las medidas restrictivas contenidas en el Real Decreto 463/2020, así como en las órdenes ministeriales que lo complementan o modifican, son de aplicación general, como también son generales y abstractas sus excepciones. El catálogo de excepciones a las prohibiciones, sobre todo de la libre circulación, es reducido y tasado. No incluye, a diferencia de otros países, la posibilidad de realizar actividad física individual al aire libre. Ello no obstante, ya incluso en una fase inicial de la pandemia -no comenzada aún la desescalada- se introdujeron las primeras “flexibilizaciones”, como la referida a los paseos de niños con adultos o para el ejercicio físico al aire libre. Estas excepciones generales se han multiplicado y diversificado en las sucesivas fases de la desescalada, siguiendo las recomendaciones de la Unión Europea. En consecuencia, se observa una alta correspondencia entre, de un lado, la situación epidemiológica y el grado de incertidumbre científica y, de otro lado, el número de excepciones abstractas a las prohibiciones generales. En lo que hace a las posibles excepciones singulares, éstas han sido muy reducidas desde el principio. Únicamente la excepción de fuerza mayor y situación de necesidad (art. 7.1 g) del R.D. 463/2020), así como la de “analogía” (art. 7.1 h), han permitido una cierta adaptación de las prohibiciones a algunas circunstancias singulares. Sólo en el proceso de desescalada se han abierto algunas modestas posibilidades de excepciones singulares a las prohibiciones generales. Esta limitada capacidad de excepción singular es, en principio, un indicador de desproporción, si bien tal indicador ha de valorarse de forma diacrónica: en función de la incertidumbre sanitaria y científica, de los datos empíricos de contagio en cada momento, de la capacidad administrativa para gestionar excepciones individualizadas, y de la amplitud de las excepciones generales en cada fase.

En lo que se ha calificado como “desescalada”, conforme al denominado “Plan de Transición a una Nueva Normalidad,” aprobado por el Gobierno el 28 de abril de 2020, se diseñó un programa de fases, de 0 a 3, por el que transitarían las distintas provincias o, en su caso, otras unidades territoriales (las áreas sanitarias). El paso de una fase a otra, acordado por el Ministerio de Sanidad se basa en la capacidad sanitaria y de salud pública del correspondiente territorio. Esto es, en la capacidad hospitalaria y de atención primaria, y en la capacidad para evitar los contagios. En lo que ahora importa, a cada fase se aplican diversas medidas restrictivas de la libertad, menos gravosas cuanto más avanzada sea la fase. Así, a los territorios en la fase “0” se han aplicado las medidas severas iniciales (contenidas en el Real Decreto 463/2020 y en la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, con algunas pequeñas adaptaciones posteriores). En la fase 1 las medidas restrictivas han sido moderadas (conforme al Real Decreto 514/2020 y la Orden SND/399/2020), y más aún en la fase 2 (Orden SND/414/2020, de 16 de mayo), momento en el que se cierra este estudio. La estrategia de fases resulta adecuada y suficiente desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. Porque pone en directa relación el grado de riesgo real para la salud en cada territorio con el grado de severidad de las restricciones a la libertad. La proporcionalidad, con todo, no es óptima, en la medida en que las unidades territoriales de referencia no siempre son las áreas sanitarias comarcales (como en Castilla y León), sino en muchos casos las provincias, en cuyo territorio pueden convivir situaciones epidemiológicas y sanitarias muy diversas. Al nivel óptimo de proporcionalidad sólo se llega mediante la aplicación de las fases por unidades sanitarias o remitiendo a los gobiernos locales parte de las medidas de alarma (las referentes al control de los contagios en las vías y espacios públicos).

Libertad, Covid-19 y proporcionalidad (I): fundamentos para un control de constitucionalidad

Como es sabido, varios diputados de la formación política Vox han recurrido ante el Tribunal Constitucional el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma por la Covid-19. No he tenido acceso al texto del recurso, pero de una u otra manera presumo que su contenido, y la sentencia que finalmente dicte el Tribunal Constitucional, girará en torno al principio de proporcionalidad. Esto es, a si las medidas de severo confinamiento impuestas por el art. 7 del Real Decreto sacrifican desproporcionadamente derechos fundamentales como, principalmente, el derecho a la libre circulación (art. 19 CE). En esta y otra entrada posterior voy a analizar de qué manera juega aquí, en un caso tan excepcional, el principio de proporcionalidad.

Lo primero que hay que señalar es que el Gobierno está genéricamente autorizado por la Ley orgánica 4/1981, de los estados de alarma excepción y sitio (LOEAES), para dictar las medidas necesarias a fin de contener la pandemia. En efecto, el art. 11 a) LOEAES autoriza al Gobierno, de forma muy abierta, para “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Además, el art. 12 LOEAES remite directamente a lo que establecen las leyes sanitarias. Esta remisión hay que entenderla dirigida, en la actualidad, al art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y al art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. La primera permite acordar las medidas “que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”; y la segunda autoriza a adoptar “cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley”. Ninguna duda hay de todas estas son autorizaciones legales muy indeterminadas, que amparan formalmente casi cualquier medida restrictiva adoptada por el Gobierno. Pero incluso reconocido esto, no se puede sostener la inconstitucionalidad abstracta de los citados preceptos legales. Porque lo propio de las situaciones de emergencia es, precisamente, su imprevisibilidad relativa. Y esto impide una programación legal más densa, que anticipe concretas situaciones y anude concretas posibles restricciones iusfundamentales. Tal y como históricamente muestra el Derecho policía, de lo que aún hoy es reflejo el art. 14 Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC), o el más reciente art. 7 bis de la Ley 17/2015, del Sistema Nacional de Protección Civil (LSNPC), para situaciones de emergencia en general, ante posibles peligros y riesgos para el orden público o para los derechos fundamentales, las leyes deben contener cláusulas generales de actuación gubernativa, que permitan actuaciones muy diversas en función de cuál sea el riesgo o peligro emergente cada caso concreto. Con todo, y pese a las apariencias, estas autorizaciones generales, ante situaciones de riesgo o peligro indefinibles ex ante, no son ilimitadas. Como se expone en los siguientes apartados, las autorizaciones legales generales dan entrada a un mayor protagonismo del principio de proporcionalidad frente al Gobierno y la Administración que adoptan las “medidas de alarma”.

El test de proporcionalidad, en la medida en que no puede ser realizado en abstracto (en la ley) ha de ser realizado con mayor intensidad en cada concreto estado de alarma, y a la vista de la específica situación que motiva su declaración. Este es precisamente el sentido del art. 1.2 LOEAES cuando expresamente subraya que todas las medidas de alarma han de ser proporcionadas. Lo dijera o no la LOAES, es claro que toda decisión administrativa debe ser proporcionada, pero la expresa referencia del art. 1.2 LOEAES a la proporcionalidad de todas las medidas de alarma refleja claramente que la ley renuncia a una densa predeterminación normativa de las posibles restricciones a la libertad durante el estado de alarma, y a cambio refuerza la posición central del principio de proporcionalidad como parámetro de validez de cada medida gubernativa de alarma. La cuestión jurídica relevante sería, entonces, si cada una de las restricciones a la libertad que contiene el Real Decreto 463/2020 (y luego el R.D 514/2020 y el R.D. 537/2020) supera ese test de proporcionalidad reforzado, consecuencia directa de que la ley difícilmente puede anticipar consecuencias jurídicas para situaciones de hecho objetivamente inciertas.

El mandato de proporcionalidad reforzado, fruto de la indeterminada autorización legal para limitar el ejercicio de derechos fundamentales durante el estado de alarma, se desglosa en tres tests, tal y como se enunciaron por primera vez en la STC 66/1995: toda medida restrictiva debe ser idónea, necesaria, y ponderada. Este triple test no es aplicable en abstracto, sino en cada caso concreto. Esto es, está en función de cada situación de hecho, pues es sólo en cada concreto contexto fáctico cuando se puede valorar en qué medida una concreta prohibición es idónea para un concreto fin, no tiene una alternativa menos restrictiva, y contiene un sacrificio justificable por la magnitud del beneficio que produce en otro bien jurídico relevante. Con todo, con carácter general sí se pueden formular algunas referencias indicativas.

En primer lugar, tanto el juicio de idoneidad como el de necesariedad se desenvuelven en un contexto de incertidumbre sanitaria y científica. Esto implica que no es posible determinar con precisión si una concreta medida gubernativa, como el confinamiento severo, el uso de mascarillas, o el mantenimiento de una distancia interpersonal de un metro en los centros de trabajo es o no efectiva –o en qué medida- para evitar el contagio masivo. En consecuencia, el juicio de idoneidad sólo puede ser aproximativo y de pronóstico. No puede apoyarse en certidumbres causales inexistentes, sino en la probabilidad científica y sanitaria de que determinadas medidas pudieran dar lugar a determinados efectos. Esta nota características del test de idoneidad es trasladable también al de necesariedad: en un contexto de incertidumbre científica y sanitaria no es posible determinar con precisión sin una medida gubernativa puede combatir mejor que otra, y con menos sacrificios, el contagio de la enfermedad. Sólo son posibles los juicios aproximativos y de pronóstico. De aquí derivan dos consecuencias. Una es que las autoridades gubernativas de alarma disponen de un cierto margen de pronóstico sobre la propia idoneidad y necesidad de las medidas de alarma. Y la otra es que ese margen de pronóstico se desenvuelve en los límites de la llamada discrecionalidad técnica (esto es, el margen de pronóstico está condicionado por los propios términos de la incertidumbre científica). Como ya se ha dicho en general para las decisiones administrativas, en ámbitos de alta complejidad técnica o científica las normas no pueden programar condicionalmente las decisiones,  sino sólo articular una estructura organizativa y procedimental que normalmente lleve a una decisión correcta o plausible. Partiendo de esta premisa,  el posible margen de opción gubernamental para adoptar medidas de alarma (con sacrificio de derechos fundamentales) sólo es jurídicamente asumible si la incertidumbre científica está organizativa y procedimentalmente minimizada. Esto es, si ese espacio irreductible de incertidumbre –y con ello, de tolerancia hacia el Gobierno que decide en ese contexto de incertidumbre- es una consecuencia inevitable del propio estado de la ciencia o la técnica, y no de una deficiente organización administrativa. En este sentido, la incertidumbre científica y el poder gubernativo de pronóstico exigen la existencia de una organización administrativa y unos procedimientos de procesamiento y evaluación de datos epidemiológicos que permitan reducir la incertidumbre científica y sanitaria a sus estrictos términos.

En lo que hace al test de ponderación o de proporcionalidad en sentido estricto, en cada concreto momento y lugar en el que actúa la COVID-19, y en relación con cada posible medida contra el contagio, es necesario identificar qué concretos bienes y derechos (en principio, constitucionales) entran en conflicto, y en qué medida los sacrificios en unos compensan los beneficios en otros. Esto es lo que se ha llamado la “regla de oro de la ponderación”. Sin perjuicio de que la ponderación ha de realizarse en cada momento concreto, y en relación con cada concreta medida de alarma, en términos generales se puede afirmar que a un lado de la ponderación en todo caso van a estar el derecho a la salud (art. 43 CE) y el derecho a la vida (art. 15 CE). Al otro lado estarán diversos derechos, en función de la medida (libertad religiosa, libre manifestación, libre circulación, etc.). El derecho a la salud (art. 43 CE), por su ubicación constitucional en el capítulo tercero del título primero de la Constitución, es un mandato o principio finalista, dirigido a todos los poderes públicos. Podrá dar lugar a derechos subjetivos más o menos extensos, en función de lo que determinen las leyes. En todo caso, como principio constitucional ha de ser ponderado directamente por las autoridades gubernativas de alarma, en la medida en que los arts. 11 y 12 LOEAES han concedido un amplísimo margen de discrecionalidad al Gobierno. El peso ponderativo del derecho a la salud resulta no sólo de su propia relevancia axiológica (al menos en un Estado social), sino también de la intensidad con la que está amenazado, en el concreto contexto de la COVID-19. De esta manera, el valor ponderativo del derecho a la salud, y por tanto de su capacidad para legitimar severas medidas gubernativas que restrinjan la libertad, está en función de los datos empíricos, y no sólo de consideraciones axiológicas. Y por eso mismo su capacidad ponderativa puede cambiar, en función de los datos epidemiológicos y sanitarios. Esto es, si en un contexto de UCIs saturadas y 800 fallecidos por día el derecho a la salud tiene un gran peso ponderativo, y puede inclinar la balanza de la proporcionalidad a favor de medidas gubernativas muy severas, en otros contextos epidemiológicos menos graves, el peso ponderativo del derecho a la salud se reduce, y por tanto no puede legitimar restricciones graves de la libertad.

Una última precisión general sobre el principio de proporcionalidad se refiere a  su difícil cohonestación con el llamado principio de precaución, procedente del Derecho ambiental (hoy en el art. 191 TFUE) e invocado por la Unión Europea en su estrategia contra la COVID-19. El principio de precaución llama a no asumir riesgos cualificados o trascendentes, allí donde la información científica o técnica disponible no es suficiente para excluir por completo consecuencias muy graves, y en esa medida social y jurídicamente inasumibles. En el inicio de la epidemia, antes del estado de alarma, algunos juzgados confirmaron ciertas decisiones autonómicas de confinamiento invocando precisamente el principio de precaución. Al menos en abstracto, el principio de precaución parece exigir una cierta desproporción en las decisiones normativas o administrativas, en la medida en que pudiera justificar mandatos y prohibiciones injustificados en términos de proporcionalidad. Esta contraposición abstracta entre proporcionalidad y precaución, que no niego, puede diluirse si la ratio de la precaución se canaliza a través de los tests de idoneidad y necesariedad, propios del principio de proporcionalidad. En efecto, el principio de precaución actúa en el espacio no colonizado por la certidumbre científica. Y ya vimos antes que la incertidumbre científica justifica decisiones cuya idoneidad y necesidad relativa son inciertas. Esto es, en contextos de incertidumbre científica o sanitaria los tests de idoneidad y necesariedad llevan a admitir medidas y gravámenes severos, pese a no estar por completo probada su eficacia. En esa medida, una correcta aplicación de los tests de idoneidad y necesariedad en contextos de incertidumbre científica y sanitaria produce los efectos propios del principio de precaución.

Frente a la COVID-19 las leyes autorizan ampliamente a los gobiernos: el caso de Inglaterra y Gales

En términos generales, la respuesta gubernativa frente a la COVID-19 ha sido muy similar en la mayoría de los países, dejando fuera ahora a los Estados Unidos, Brasil y, en Europa, el singular caso de Suecia. En casi todos los países se han adoptado medidas de confinamiento más o menos estricto. Las prohibiciones y mandatos concretos son muy similares en todos los países. En general, existe una norma gubernamental general que prohíbe la circulación, y a ella se acompaña un catálogo más o menos extenso y abierto de excepciones. Lo distinto entre los distintos países es el contexto jurídico general en el que toman sentido esas prohibiciones y excepciones. Dos son las notas diferenciales de los distintos sistemas jurídicos, a la hora de dar sentido a las concretas órdenes de confinamiento: la existencia o no de un derecho constitucional de libertad, vinculante tanto para la ley como para los mandatos gubernativos; y  la relación entre la ley y las normas dictadas por el Gobierno.

Tomemos como referencia Inglaterra y Gales, donde rigen las denominadas The Health Protection (Coronavirus, Restrictions) (England) Regulations 2020, dictadas por el Gobierno británico aunque necesitadas de confirmación del Parlamento en el plazo de 28 días. La Regulation 6 (1) establece expresamente que “During the emergency period, no person may leave the place where they are living without reasonable excuse”. Y esta prohibición expresa y general se acompaña un listado de excepciones, algo más amplio que el del art. 7 el Real Decreto 463/2020 (por ejemplo, por la posibilidad de realizar ejercicio físico en el exterior). La Regulation ministerial se ha dictado al amparo de la Section 45C (3)(c) de la Public Health (Control of Disease) Act 1984 que, en lo que ahora importa, dice textualmente que “Regulations under subsection (1) may in particular include provision (…) (c)imposing or enabling the imposition of restrictions or requirements on or in relation to persons, things or premises in the event of, or in response to, a threat to public health”.

La singularidad constitucional del Reino Unido, determina que el debate jurídico en torno a la prohibición general de circulación contenida en las Regulation 6 (1) ya citada se haya planteado no como una lesión a un inasequible derecho constitucional de libre circulación, sin duda presente en el common law, pero de perfiles difusos, sino sobre el posible ultra vires de la Regulation, respecto de la Section 45C (3) (c) de la Public Health (Control of Disease) Act 1984. Ley. La centralidad de la ley parlamentaria en el Derecho británico, con capacidad de desplazamiento de cualquier norma de common law -que no actúa como parámetro de validez frente a la ley, sino como norma en defecto de Statute– explica que el debate jurídico británico sobre las medidas de confinamiento se centre en los exactos términos (wording) en los que la ley parlamentaria autoriza posibles prohibiciones o mandatos gubernativos. Y bien, en un contexto jurídico general donde la ley debe ser especialmente precisa a la hora de autorizar restricciones de la libertad individual, nos encontramos con que la ley de salud pública contiene autorizaciones generales de actuación al Gobierno o sus ministros. Aunque la suficiencia de esta autorización es objeto de debate, tiene claros defensores. En lo que ahora importa se puede concluir, con una mirada comparada, que por mucho que un sistema jurídico articule la relación entre la ley parlamentaria y las normas gubernativas a través de una rigurosa exigencia de predeterminación y precisión en la ley, para las emergencias sanitarias las leyes apenas si pueden dar autorizaciones generales de actuación al Gobierno. O, como en el caso de Inglaterra y Gales, apenas distinguiendo entre una epidemia muy expandida (donde se actúa mediante Regulations) y los contagios singulares (donde la ley apodera a los Judges of the Peace).

COVID-19 y libertad religiosa en Francia: una vez más, cuestión de proporcionalidad

También en Francia, a causa de la COVID-19, se han adoptado prohibiciones de reunión social que afectan directamente a la dimensión colectiva de la libertad religiosa. Una nota peculiar de esas prohibiciones en Francia, a diferencia de España, es que apenas si se han modificado al compás de los datos epidemiológicos y en comparación con otras actividades colectivas, en las que las severas prohibiciones iniciales se han visto progresivamente relajadas. De esta forma, en el artículo 10 III del Decreto del Primer Ministro 2020-548, de 11 de mayo de 2020, se contenía aún la prohibición de toda reunión en los lugares de culto (salvo para ceremonias funerarias, y para un máximo de 20 personas).

Pues bien, en este estado de cosas, varios particulares han impugnado aquella prohibición ante el Conseil d’État  y cautelarmente han pedido medidas de restablecimiento de la libertad religiosa. El juge des réferés del Conseil d´Etat, por medio de una ordonnance de 18 de mayo de 2020, ha estimado la petición, y ha ordenado al primer ministro a que modifique el previo decreto de 11 de mayo de 2020.

La argumentación del Conseil d’État es muy sencilla, y fácilmente compartible. Se apoya por completo en el principio de proporcionalidad, que sin duda está siendo el parámetro jurídico más relevante del Derecho público en los tiempos de la COVID-19. El Conseil d’État parte de la premisa de que la libertad religiosa se encuentra efectivamente limitada, y de forma severa, por el art. 8.III del decreto de 18 de mayo. Se admite en la resolución jurisdiccional que tal limitación puede ser lícita, pero no en cualquier circunstancia. En ningún momento se pone en duda que la prohibición de actos religiosos pueda ser una medida útil para evitar el contagio de la enfermedad. Únicamente se cuestiona si, en la fase de “déconfinement” en que se encuentra Francia, tal medida, sin dejar de ser adecuada, ha dejado de ser proporcionada. La conclusión del Conseil d’État es negativa.

Varias consideraciones merece la decisión del Conseil d’État. En primer lugar, el principio de proporcionalidad, único parámetro de control jurídico del que se sirve el Conseil d’État no es por completo coincidente con el que está generalmente aceptado en Derecho español. En puridad, el Conseil d’État diferencia entre la idoneidad y necesariedad de la prohibición, de un lado, y su proporcionalidad, de otro lado. Es cierto que desde la STC 66/1995 nuestra jurisprudencia constitucional, aunque aún con alguna imprecisión, se sirve de un canon de proporcionalidad que íntegra en su seno tres niveles o tests: idoneidad, necesariedad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Pero dicho esto, el alcance del control jurídico del  Conseil d’État es, en la práctica, coincidente con el ya común en Derecho español.

En segundo lugar, la ordonnance del Conseil d’État muestra una peculiar forma de aplicar el principio de proporcionalidad. En puridad, la técnica aplicativa propia de todo mandato ponderativo, como es el principio de proporcionalidad en Derecho francés, requiere comparar los sacrificios concretos que cada decisión estatal ocasión en cada bien, valor o derecho en conflicto. Esto es lo que se ha llamado la “regla de oro de la ponderación”: que el sacrificio que produce una decisión (en un bien jurídico relevante) propicie un beneficio al menos igual o mayor en otro bien jurídico (de al menos la misma relevancia constitucional). Y esta comparación no es posible realizarla en abstracto, sino en cada situación o contexto concreto, a partir de cada concreta realidad, que es donde entran en conflicto los distintos bienes, valores y derechos constitucionales. Y bien, en el caso comentado el Conseil d’État claramente identifica, como bienes jurídicos en tensión, la libertad religiosa, de una lado, y la protección de la salud, por otro lado. Pero para medir o ponderar los sacrificios concretos en uno y otro bien jurídico no se atiende a los concretos datos epidemiológicos, que son los que definen la realidad. Porque la realidad es que la situación epidemiológica en Francia, a 18 de mayo de 2020, no parecía estar aún controlada. El Conseil d’État, más que valorar directamente la información epidemiológica, absolutamente determinante del peso que en la ponderación debía tomar la salud pública, articula su juicio de proporcionalidad por comparación.  Atiende el Conseil d’État a que en otras actividades colectivas, como el transporte urbano o la compra en establecimientos comerciales, el mismo Decreto del Primer Ministro 2020/548 ha flexibilizado las iniciales prohibiciones, que sin embargo se han mantenido para las reuniones religiosas. De esta manera, poniendo en relación unas y otras actividades sociales o colectivas, se llega a la conclusión de que la prohibición total de congregación de fieles en centros de culto es desproporcionada. Pero no porque su severo sacrificio sea desequilibrado, en relación con el beneficio que la prohibición aporta a la salud pública, sino a la vista de que otras actividades colectivas sí están permitidas. De esta forma, y esto es comprensible en el limitado espacio de cognición propio de una decisión cautelar, el Conseil d’État induce implícitamente que si otras prohibiciones se han relajado, lógicamente ha de ser porque la situación epidemiológica, y por tanto el riesgo para la salud pública, así lo permiten. Con esto, en puridad, el Conseil d’État no ha desvirtuado las reglas propias de la metodología ponderativa, simplemente ha considerado la realidad epidemiológica de forma indirecta, no a través de los datos de salud pública, sino presumiendo que el riesgo de contagio ha descendido, a la vista de que el Gobierno ha relajado otras prohibiciones. Esta conclusión, aunque comprensible en un enjuiciamiento cautelar sumario, puede ser incorrecta. Porque la razón real de la reapertura del comercio, o de los transportes públicos, no parece tener que ver con el riesgo real de contagio, sino con la necesidad imperiosa de reactivar la economía.

 

Restricciones a la libre circulación por bando de alcaldía

En el inicio del estado de alarma, algunos alcaldes dictaron bandos o decretos de alcaldía en los que se imponían limitaciones a la libre circulación, o a la actividad comercial, adicionales respecto de las establecidas con carácter general por el Gobierno en el art. 7 del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma. Conocido es, por ejemplo, el bando del Alcalde de Tres Cantos (que fue muy rápidamente revocado) en el que se limitaba a días alternos la movilidad de los vecinos, incluso para la realización de algunas de las actividades no prohibidas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020. También, el alcalde de Alcañiz precisó y amplió, mediante un bando, algunas de las prohibiciones impuestas por el Real Decreto 463/2020. Algún alcalde, como el de Xeraco (Valencia) incluso ordenó el bloqueo físico, mediante vallas y montones de tierra, de los accesos rodados al municipio. La rápida expansión de estos bandos motivó una comunicación de la Secretaría de Estado de Seguridad en la que expresamente se requería a los alcaldes a atenerse a la ejecución estricta, en sus propios términos, de las prohibiciones dictadas por el Gobierno o por los ministros que actuaban como “autoridades delegadas”. En aquella comunicación se cuestionaba la competencia municipal (y en concreto, del alcalde) para imponer restricciones adicionales a la libertad de circulación, más allá de las “medidas de alarma” acordadas por el Gobierno. En mi opinión, la cuestión suscitada es muy compleja, y no se limita a la simple afirmación o negación de la competencia municipal. Confluyen aquí cinco elementos normativos cuya interacción determina la posibilidad de restricciones municipales de la movilidad: la existencia de un principio constitucional que obliga a todos los poderes públicos a proteger la salud de los ciudadanos (art. 43 CE); la necesidad de competencia material suficiente para que un ayuntamiento pueda actuar en relación con la epidemia; la necesidad de una autorización legal también suficiente para limitar el ejercicio de un derecho fundamental, en un ámbito de competencia municipal; la exigencia de proporcionalidad en toda limitación de la libertad; y la prohibición de que las posibles medidas restrictivas municipales entren en contradicción con las “medidas de alarma”, dictadas por el Gobierno.

Lo primer que hay que tener en cuenta es que la protección de la vida (art. 15 CE) y de la salud (art. 43 CE) son mandatos constitucionales dirigidos a todos los poderes públicos. Por tanto, también a los ayuntamientos. Esto significa, tal y como ha señalado ya el Tribunal Constitucional en relación con otros derechos y principios constitucionales, que corresponde a los municipios dirigir el ejercicio de sus competencias, incluso las no directamente relacionadas con la salud, hacia la superación del actual estado de pandemia. En consecuencia, no es imprescindible, para que los municipios desplieguen diversas actividades contra enfermedad la COVID-19, la titularidad de una competencia específicamente sanitaria, o relacionada con la salud pública. También otras competencias municipales permiten a los ayuntamientos, con los límites que fijen las leyes, adoptar iniciativas contra el contagio masivo por el virus.

En segundo lugar, la existencia de una competencia municipal apta para adoptar medidas contra el contagio infeccioso no supone que el ayuntamiento pueda sin más imponer restricciones a la libre circulación. Tal y como argumentó el Tribunal Constitucional en la STC 132/2001, una cosa es la atribución por ley de competencias municipales y otra la autorización legal para que los ayuntamientos pueden imponer restricciones en el disfrute de los derechos fundamentales. Así, la simple atribución de una competencia material (pongamos, sobre tráfico) no incluye per se la potestad para sancionar las contravenciones a las ordenanzas de circulación. Esto sólo será posible cuando la ley, además de atribuir la competencia, atribuye esa concreta potestad de intervención o restricción de derechos.

Hechas las anteriores aclaraciones, se puede comprobar en qué medida las leyes estatales atribuyen a los municipios competencias que puedan amparar medidas municipales contra la pandemia. Hay que aclarar de entrada que, aunque en este punto la confusión es muy frecuente, el listado de materias del art. 25.2 LBRL no atribuye competencias sectoriales a los municipios. Es un listado de materias de interés local en el que las leyes sectoriales del Estado o de cada Comunidad Autónoma han de atribuir competencias propias a los municipios (STC 41/2016). En consecuencia, aunque el art. 25.2 f) LBRL menciona expresamente la “policía local” y el art. 25. 2 j) LBRL se refiere a la “protección de la salubridad pública”, estas menciones legales no enuncian competencias municipales, simplemente ordenan que otras leyes (estatales o autonómicas) atribuyan competencias concretas a los municipios. Distinto es el caso de los servicios públicos obligatorios, donde el listado del art. 26.1 LBRL al tiempo impone obligaciones de actuación municipal y atribuye la necesaria competencia para cumplir esos mandatos.

Pues bien, proyectando todo lo anterior sobre la actual situación de emergencia sanitaria se comprueba que las leyes estatales no atribuyen a los municipios una competencia específica sobre salud pública, que es una de las dos materias a priori más conectadas con la actual pandemia. La protección civil, que es otra de las materias competenciales más relacionadas con la emergencia sanitaria, sí aparece mencionada expresamente como servicio municipal obligatorio –y por tanto como competencia municipal- en el art. 26.1 c) LBRL, si bien sólo para los municipios de más de 20.000 habitantes. Para los municipios menores, la vigente Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, no contiene una clara atribución competencial al conjunto de los municipios, aunque sí algunas referencias indirectas o difusas a los ayuntamientos (arts. 15.2, 17.1, DA 9ª). Parece, más bien, que la ley estatal ha considerado que, siendo la protección civil una materia tradicionalmente autonómica, corresponde a las leyes autonómicas atribuir competencias concretas a los municipios, en ejecución del mandato del art. 25.2 f) LBRL. También corresponde a cada municipio la gestión de los espacios y dotaciones públicos locales, todos ellos bienes demaniales cuya defensa (art. 82 LBRL) y policía (art. 74 TRRL) corresponde a los correspondientes ayuntamientos. Ello permite una ordenación del uso común general de estos bienes al servicio del principio constitucional de protección de la salud (art. 43 CE), que vincula directamente a los ayuntamientos. Esta competencia municipal para ordenar el uso común general de las dotaciones y espacios públicos está enunciada expresa y selectivamente en relación con los parques públicos, que el art. 26.1 b) LBRL enuncia como servicio municipal obligatorio. Otras hipotéticas competencias municipales, directamente atribuidas por la legislación básica de régimen local, son más difusas o imprecisas. Es el caso de una hipotética competencia municipal sobre convivencia cívica, que difícilmente se puede construir sobre la simple mención legal al poder de aprobar ordenanzas para intervenir la actividad de los ciudadanos (art. 84.1 a) LBRL).

Aparte de las leyes estatales, las leyes autonómicas han atribuido a los municipios diversas competencias que pueden legitimar la ordenación de conductas a fin de impedir el contagio. En este caso no hay un patrón competencial único. Hay Comunidades Autónomas más generosas o más restrictivas en la atribución de competencias municipales. En Cataluña, por ejemplo, la ley general de régimen local atribuye directamente competencias municipales sobre “seguridad en lugares públicos” (art. 66. 3 a) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña (TRLMRLC) o sobre “salubridad” (art. 66.2 h) TRLMRLC). Más notorio aún es el caso de Andalucía, cuya ley general de régimen local atribuye a los municipios competencia sobre “promoción, defensa y protección de la salud pública, que incluye (…) c) el control preventivo, vigilancia y disciplina en las actividades públicas y privadas que directa o indirectamente puedan suponer riesgo inminente y extraordinario para la salud (…) f) el control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana (…) i) El control sanitario de industrias, transporte, actividades y servicios (…) y j) el control de la salubridad de los espacios públicos (…)” (art. 9.13 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía: LALA), o sobre la “ordenación de las condiciones de seguridad en las actividades organizadas en espacios públicos y en los lugares de concurrencia pública, que incluye: a) El control, vigilancia, inspección y régimen sancionador de los establecimientos de pública concurrencia (…) d) La autorización de condiciones específicas de admisión de personas en los establecimientos de espectáculos públicos y actividades recreativas (…) f) La elaboración, aprobación, implantación y ejecución del Plan de Emergencia Municipal, así como la adopción, con los medios a disposición de la corporación, de medidas de urgencia en caso de catástrofe o calamidad pública en el término municipal (…) k) La ordenación de las relaciones de convivencia ciudadana y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos municipales”.

Incluso a falta de una atribución idónea de competencias en las leyes autonómicas de régimen local, las leyes sectoriales autonómicas también atribuyen a los municipios diversas competencias que pueden amparar prohibiciones de deambulación por los espacios públicos, para evitar el contagio de la COVID-19. Tal sería el caso, por ejemplo, de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias, que reconoce al alcalde la condición de “autoridad sanitaria” (art. 28) y atribuye al ayuntamiento ciertas competencias propias sobre salud pública (art. 47.1). Esta legislación autonómica contrasta con la de otras Comunidades que concentran la actividad sanitaria en la propia Administración autonómica (tal es el caso de Madrid o Cataluña).

Tal y como se ve hasta aquí, son varios los títulos competenciales –en leyes estatales o autonómicas- que permiten a los ayuntamientos, con mayor o menor amplitud, adoptar medidas de distancia social contra la propagación del virus. Pero esas competencias no amparan por sí cualesquiera formas de actuación municipal, como la limitación de la movilidad en los espacios públicos. Cuando se trata de imponer restricciones en el ejercicio de derechos fundamentales –como la libertad de circulación, el derecho de reunión o la libertad religiosa- no basta con la titularidad municipal de una materia competencial, atribuida por la ley. Dado que la limitación o restricción de derechos fundamentales está reservada a la ley (art. 53.1 CE), las posibles limitaciones municipales han de estar mínimamente previstas, autorizadas o programadas en la ley. Esto es, no basta con que la ley haya reconocido la posible actuación municipal en una materia, mediante la atribución de la correspondiente competencia (protección civil, sanidad, uso común de los espacios públicos). Es necesario, además, que la ley haya predeterminado los supuestos normativos y el posible alcance de las medidas municipales limitativas de la libertad individual. Es necesario, entonces, que una ley autorice las posibles limitaciones, en materias de competencia municipal.

Con carácter general, las leyes de salud pública no autorizan a los ayuntamientos a adoptar medidas restrictivas de la libertad de circulación, garantizada por el art. 19 CE. El art. 54 de la Ley 33/2011, de salud pública, prevé la adopción de “cuantas medidas sean necesarias” cuando concurran “motivos de extraordinaria gravedad y urgencia”, pero sólo el Estado y las Comunidades Autónomas –no los municipios- pueden adoptar tales medidas. Un poco diferente es el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que autoriza a adoptar “medidas que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”  a “las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias”. En este caso la Ley orgánica no limita al Estado y las Comunidades Autónomas la posible adopción de medidas limitativas de la libertad individual. La ley autoriza a acordar tales medidas a cualquier Administración pública “dentro del ámbito de su competencia”. Esto significa que allí donde las leyes autonómicas han reconocido a los municipios competencias sobre salud pública –como Andalucía conforme al art. 9.13 LALA, o como Canarias de acuerdo con el art. 47.1 de su Ley 11/1994- los correspondientes ayuntamientos están facultados para imponer restricciones (locales) en el ejercicio del derecho fundamental de circulación (art. 19 CE). Fuera de la materia estrictamente sanitaria, algunas otras leyes también prevén la imposición municipal de límites a la libre circulación, aunque estas otras leyes no siempre presentan la misma amplitud. Así, por ejemplo, el art. 48.2 de la Ley catalana 4/1997, de Protección Civil, apodera a los ayuntamientos para adoptar algunas restricciones a la libertad de los ciudadanos, aunque sin llegar al confinamiento. No hay autorización legal, en cambio, en el art. 14 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, en la medida en que no se menciona a los ayuntamientos entre las “autoridades” competentes en materia de seguridad ciudadana (art. 5).

La última cuestión competencial relevante se refiere a qué órgano de gobierno municipal, dentro de cada ayuntamiento, puede ejercer la competencia y la autorización legal para restringir la libre circulación de los vecinos, imponiendo medidas de distancia social.  Esto es precisamente lo que regula el art. 21.1 j) LBRL, al enunciar la competencia de alcaldía para adoptar las medidas necesarias en situación de catástrofe. Este precepto no otorga competencia alguna al ayuntamiento, ni le autoriza a limitar ningún derecho fundamental. Simplemente, y como bien explicó Angel Zurita en el seminario on-line de IDL el pasado 4 de mayo, el art. 21.1 j) LBRL (y sus correspondientes para los municipios de gran población y para los municipios de Madrid y Barcelona) atribuye al alcalde competencias extraordinarias respecto del pleno. Pero ni amplia el ámbito de competencia municipal, ni autoriza por sí ninguna restricción de derechos.

Se ha dicho hasta aquí que allí donde hay competencia municipal (atribuida por ley) y donde además hay autorización legal suficiente (también atribuida por ley) el ayuntamiento, a través del alcalde, puede imponer limitaciones a la libre circulación de las personas. Es cierto que tanto los títulos competenciales municipales como buena parte de las autorizaciones legales para limitar la libertad son –con la excepción de las leyes de protección civil- imprecisas o muy genéricas. Y por sí solas no amparan cualquier medida de emergencia de la alcaldía. En consecuencia, la  cuestión jurídica central no es tanto –frente a lo que sugería la comunicación de la Secretaría de Estado de Seguridad ya mencionada- la existencia de competencia municipal en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. La cuestión capital es, más bien, la de los límites de los límites. Esto es, qué alcance pueden tener las restricciones a la libre circulación, impuestas por la alcaldía. Esos límites son fundamentalmente dos. El primero, y más obvio, lo constituye el principio de proporcionalidad, propio de todo Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y que prohíbe restricciones a los derechos fundamentales que, aun autorizadas en abstracto por la ley, en el caso concreto sean inidóneas, innecesarias o desequilibradas (en relación con los otros bienes o derechos que se pretende proteger).

El segundo límite tiene carácter competencial. Si bien un ayuntamiento puede imponer sacrificios a la libertad, en materias en las que sea competente, previa autorización legal y de forma proporcionada, esos posibles mandatos municipales carecen de prevalencia o primacía frente a las decisiones de emergencia aprobadas por el Estado o la correspondiente Comunidad Autónoma. En efecto, las decisiones municipales de emergencia, en la medida en que concurran con otras competencias de emergencia del Estado o de las Comunidades Autónomas, no pueden contradecir o dificultar la eficacia de las decisiones extraordinarias dictadas por el Estado o la correspondiente Comunidad Autónoma. Porque, siguiendo la pauta argumental de la jurisprudencia constitucional (por ejemplo, STC 40/1998), en ámbitos de concurrencia competencial de varias entidades territoriales debe prevalecer aquella competencia que expresa el interés general, lo que normalmente hace prevalecer el ejercicio de la competencia estatal (respecto de la autonómica o local) o de la autonómica (respecto de la municipal). Así ocurre, de una forma expresa y manifiesta con las restricciones de la libre circulación por parte del Gobierno durante el estado de alarma.

En consecuencia, en cada caso concreto será necesario determinar si las prohibiciones de libre circulación impuestas por un alcalde, en el contexto de la actual crisis sanitaria, concurren y entran en conflicto con las medidas limitativas contenidas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 y en las sucesivas órdenes ministeriales que lo concretan. En este análisis hay que tener en cuenta que cada una de las restricciones a la libertad acordada por el Gobierno en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 resulta de una ponderación entre diversos bienes jurídicos, todos ellos de relevancia constitucional. Esto es, cada concreto sacrificio en el ejercicio del derecho a la libre circulación (art. 19 CE) impuesto por el art. 7 del Real Decreto 463/2020 resulta de la ponderación de ese derecho fundamental, en el concreto contexto de la actual pandemia, con el derecho fundamental a la vida (art. 15 CE) y con el “derecho” constitucional a la protección de la salud (art. 43 CE). En consecuencia, dado que las limitaciones impuestas por el Gobierno expresan un determinado equilibrio entre diversos bienes constitucionales, un aumento o reducción de las prohibiciones –por parte de un ayuntamiento- afectaría a ese equilibrio, y por tanto contradiría la ponderación ínsita en las prohibiciones prevalentes dictadas por el Gobierno. Esto excluye la posibilidad de que un alcalde realice una valoración política diferenciada de los datos epidemiológicos considerados y valorados por el Gobierno a la hora de ponderar los bienes jurídicos en juego. Pero no impide que, allí donde se den circunstancias fácticas singulares y cualificadas, que precisamente por su dimensión marcadamente local no hayan podido ser consideradas por el Gobierno en su valoración y ponderación general, el alcalde dicte medidas prohibitivas adicionales. Se traslada aquí la idea, ya expuesta con carácter general para la regulación de derechos fundamentales por ordenanza municipal, de que la vigencia efectiva de los derechos fundamentales requiere de un ajuste singular, para adecuar su contenido general al concreto contexto territorial en el que han de actuar. La clave estará entonces en la efectiva existencia de una información epidemiológica localizada, cierta y determinante, que justifique la adopción de restricciones adicionales a la libertad, por un alcalde. Sin esa información precisa y fiable, el alcalde no estaría actuando al margen de las competencias municipales, pero sí estaría ejerciendo su competencia de forma ilegal.

Federalización del estado de alarma

Ya empieza a verse en el horizonte: si la actuación del Estado en la escalada de la pandemia ha sido esencialmente centralizada, la desescalada probablemente será territorial. O sea, amoldada a ese singular orden federal que en España llamamos Estado autonómico. De hecho, la territorialización o federalización de la alarma ya ha comenzado.

Es posible que mediante la federalización del estado de alarma, en los términos que en seguida se explican, el actual estado de alarma sea más dilatado de lo inicialmente previsto. Podríamos decir, en términos generales, que cuanto más federal o autonómico sea el estado de alarma, y menos intensas sean las restricciones a la libertad de movimientos y la actividad económica, más fácil será para el Gobierno obtener autorizaciones de prórroga por parte del Congreso de los Diputados. Es previsible ahora que un trecho largo de la desescalada se haga en estado de alarma, aunque en una alarma federal (o autonómica).

La federalización del estado de alarma ha recorrido ya dos escalones iniciales, si bien aún falta el principal. Fue el primer escalón la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se regula el proceso de cogobernanza de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad. Pasemos ahora por alto el término “cogobernanza”, ontológicamente reiterativo si pretende referirse a la participación de las comunidades autónomas en el gobierno del estado de alarma. En aquella Orden por primera vez se da entrada las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio propio de la desescalada.

El segundo escalón se encuentra en el Acuerdo del Congreso de los Diputados de 6 de mayo de 2020, por el que se autoriza –esta vez con condiciones- una nueva prórroga del estado de alarma. Esa autorización ha dado lugar al posterior Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, que efectivamente prorroga el estado de alarma, y a la extensa Orden SND 399/2020, de 8 de mayo, que establece las “medidas de alarma” para las unidades territoriales que a partir del día 11 de mayo pasan a la “fase 1” del “plan de transición a nueva normalidad”.

Por ahora, el tercer escalón en la federalización del estado de alarma está por llegar. Está meramente apuntado en la autorización parlamentaria de prórroga (apartado 6) y en la nueva prórroga del estado de alarma (art. 4 del Real Decreto 514/2020). Pero son muchas las cuestiones jurídicas aún abiertas sobre ese posible estado de alarma federal. Copio ahora este precepto, que luego paso a analizar:

Artículo 4. Acuerdos con las Comunidades Autónomas.

En el proceso de desescalada de las medidas adoptadas como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, el Gobierno podrá acordar conjuntamente con cada Comunidad Autónoma la modificación, ampliación o restricción de las unidades de actuación y las limitaciones respecto a la libertad de circulación de las personas, de las medidas de contención y de las de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimientos, con el fin de adaptarlas mejor a la evolución de la emergencia sanitaria en cada comunidad autónoma.

En caso de acuerdo, estas medidas serán aplicadas por quien ostente la Presidencia de la Comunidad Autónoma, como representante ordinario del Estado en el territorio.

Lo primero que hay que señalar es que la mencionada federalización o territorialización del estado de alarma es una opción posible tanto al amparo del art. 116.2 CE como de conformidad con el art. 4 de la Ley orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES). Se dice en el art. 4 del Real Decreto 514/2020 que los acuerdos de territorialización se adoptarán por el Gobierno “conjuntamente con cada Comunidad Autónoma”. Esto no significa que el Gobierno haya cedido o participado la competencia que le asigna inmediatamente el art. 116.2 CE. El  Gobierno sigue siendo el órgano estatal que decide sobre la alarma, y sobre sus medidas concretas (directamente o a través de sus ministerios). Aunque esto no impide que, previo al ejercicio de estos poderes, el Gobierno llegue a acuerdos políticos con las distintas Comunidades Autónomas. Esos acuerdos políticos podrán dar lugar –o no- a posteriores medidas gubernamentales, que ya no serán pactadas ni compartidas, sino adoptadas en solitario por el Gobierno y por el procedimiento definido en la Ley 50/1997, del Gobierno. Este es el significado constitucional del art. 4 del Real Decreto 514/2020.

El Real Decreto 514/2020 no define qué órgano de cada Comunidad Autónoma debe intervenir en el previo acuerdo político. Esto es correcto, pues la autonomía institucional de cada Comunidad Autónoma (art. 147.2 c) CE) supone que es el orden estatutario de cada Comunidad quien dispone qué órgano, y conforme a qué procedimiento, debe expresar la voluntad política de esa Comunidad. Lo normal y previsible es, obviamente, que sea el Gobierno o Consejo de Gobierno de cada Comunidad Autónoma quien suscriba el acuerdo político con el Gobierno de España, pero esto no le corresponde determinarlo a un Real Decreto de alarma. Piénsese, por ejemplo, en que en el interior del País Vasco una buena parte de las competencias autonómicas son de sus Territorios Históricos, lo que puede obligar al Gobierno Vasco a acordar previamente un acuerdo político interno, antes de expresar la voluntad política general de la Comunidad Autónoma.

El art. 4 del Real Decreto 514/2020 no excepciona directamente las medidas generales de alarma en ninguna Comunidad Autónoma. Simplemente prevé esa excepción o singularización. Dado que es el propio Real Decreto de alarma quien prevé y autoriza esa singularización, al acuerdo político entre el Gobierno y el órgano autonómico correspondiente puede articularse formalmente a través de una Orden del Ministro de Sanidad, en tanto que “autoridad delegada” general, conforme al art. 4.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (que declaró inicialmente el estado de alarma y que en este punto sigue plenamente vigente). Esto es, la posible singularización de las medidas de alarma en una concreta Comunidad Autónoma, resultado de un acuerdo político previo, no requiere de un nuevo Real Decreto aprobado por el  Consejo de Ministros. La singularización es una medida de ejecución del estado de alarma, y por tanto se puede aprobar por el Ministro de Sanidad.

Una vez aprobada la singularización de las medidas de alarma para una concreta Comunidad Autónoma, tales medidas “serán aplicadas por quien ostente la Presidencia de la Comunidad Autónoma, como representante ordinario del Estado en el territorio “. El régimen jurídico de esa territorialización no está definido en el propio Real Decreto 514/2020. Y tampoco está definido en el previo Real Decreto 463/2020, ni en la LOEAES. El art. 7 LOAES prevé que “a los efectos del estado de alarma la autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”. Aunque parezca llamativo, no estamos ahora en este supuesto. Pues la delegación del art. 7 LOEAES sólo es posible cuando la declaración de alarma afecte “exclusivamente” a una Comunidad Autónoma. Y claramente, este no es el caso actual.

Excluida la aplicación de este precepto, se abre la duda sobre cuál puede ser el orden jurídico que rija la “aplicación” autonómica de las medidas singularizadas de alarma. Dos datos normativos me parecen ahora determinantes. El primero es que el art. 9 LOEAES concede un amplísimo margen de configuración sobre el régimen jurídico de la “aplicación” autonómica de las medidas de alarma. Conforme a este precepto “por la declaración del estado de alarma todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración (…) quedarán bajo las órdenes directas de la Autoridad competente en cuanto sea necesaria para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”. Esto es, desde que se declaró el estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, todas las autoridades de todas las Comunidades Autónomas están bajo las órdenes de las autoridades estatales. Pero, lógicamente, las propias autoridades estatales que disponen de ese formidable poder pueden optar entre actuar de forma jerárquica, con pleno sometimiento y subordinación de las autoridades autonómicas, o reconocer a las autoridades autonómicas un ámbito de actuación y decisión propios, para adoptar las medidas de alarma adoptadas por el Gobierno o por los ministros que actúan como “autoridades delegadas”. Ese margen de opción del Gobierno, en la definición del régimen de aplicación de sus medidas, tiene varios límites en la Constitución o en la propia LOAES.

De entrada, ese ámbito de poder aplicativo autonómico no puede consistir en la transferencia de una competencia a la correspondiente Comunidad Autónoma, porque tal transferencia sólo puede aprobarse mediante ley orgánica (art. 150.2 CE). Tampoco puede ser una delegación interterritorial, porque de nuevo el art. 150.2 CE exige para eso una ley orgánica. Y tampoco puede ser una delegación orgánica, a la presidencia de la Comunidad Autónoma, pues ya hemos visto que la ley orgánica 4/1981 (LOEAES) sólo prevé tal delegación orgánica cuando la alarma se refiera “exclusivamente” al territorio de una Comunidad.

Fuera de los límites constitucionales y de la LOEAES, que son los únicos límites normativos oponibles al Gobierno una vez declarada la alarma, el Gobierno o sus ministros pueden definir con cierta libertad el régimen jurídico de la “aplicación” autonómica de las medidas gubernamentales de alarma. Aunque, según se ha dicho, ese poder de configuración en ningún caso podrá dar lugar a una transferencia competencial, ni a una delegación interterritorial, ni a una delegación orgánica. Cabe, en primer lugar, que la Orden Ministerial de Sanidad que efectivamente aplique el art. 4 del Real Decreto 514/2020 configure un régimen jurídico “ad hoc” o singular para la aplicación autonómica de las medidas territorializadas de alarma (siempre que ese régimen jurídico “ad hoc” no pueda ser calificado como transferencia, como delegación interterritorial o como delegación orgánica). Esta es una opción desaconsejable, pues la urgencia propia de un estado de alarma no es compatible con la dedicación técnica que exige la definición de un traslado competencial “ad hoc”.

Sería más aconsejable que la Orden Ministerial de Sanidad se remitiera a un régimen jurídico ya definido y vigente, como es el de la encomienda de gestión que regula el art. 11 LRJSP. Este precepto no es de aplicación preceptiva para la ejecución del estado de alarma, pero a él se puede remitir el Ministerio. O, incluso, será el régimen jurídico aplicable supletoriamente, en el caso de que no sea desplazado, modulado o corregido por la Orden Ministerial de Sanidad que acuerde la territorialización del estado de alarma. Este tipo de traslado competencial no sólo es el único verdaderamente disponible en el Derecho público ordinario, sino que además parece responder bien a lo pretendido por el art. 4 del Real Decreto 514/2020. Dado que las “medidas” singularizadas de alarma ya han sido adoptadas por el Ministro de Sanidad (conforme al previo acuerdo político entre los Gobiernos estatal y autonómico), lo que correspondería a la presidencia autonómica no sería la adopción de las decisiones de alarma, sino su ejecución o “aplicación”. O, en términos del art. 11.1 LRJSP, “la realización de actividades de carácter material o técnico”. Según esto, las decisiones de alarma –como las limitaciones a la libertad de circulación o a las actividades económicas- seguirían correspondiendo al Ministerio, si bien su ejecución material y técnica, que en todo caso incluye las medidas organizativas necesarias, correspondería a la presidencia autonómica. Obviamente, la presidencia autonómica no es un órgano administrativo, y como tal no sería dicha presidencia el órgano que materialmente ejecutase las decisiones de alarma. Más bien, la presidencia, actuando conforme a su régimen estatutario ordinario y como “representación ordinaria del Estado” en la Comunidad (art. 152. 1.1 CE) dirigiría la aplicación material y técnica de las medidas de alarma por la correspondiente Administración autonómica. Finalmente, en el caso de que la Orden Ministerial de Sanidad optase por una encomienda de gestión, hay que recordar que tal encomienda habría de acordarse por convenio, conforme al art. 11.3 b) LRJSP. Esto es, una vez acordadas por el Ministro de Sanidad las medidas singulares de alarma en una concreta Comunidad Autónoma, para la aplicación de esas medidas por la Administración autonómica correspondiente -bajo la dirección de la presidencia autonómica- sería necesaria la previa firma de un convenio de encomienda de gestión.

Más jurisprudencia sobre el ejercicio del derecho de manifestación en tiempos de alarma

Se van aclarando las cosas en torno al ejercicio del derecho de manifestación durante el estado de alarma. Las primeras opiniones doctrinales y algunos hitos de Derecho comparado están ya encontrando respuesta -favorable o desfavorable- en los tribunales. Y así se van consiguiendo las primeras certezas. Contamos, sobre todo, con una estimable sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de abril, y con un auto de inadmisión de recurso de amparo, dictado por la Sala Primera del Tribunal Constitucional, también el 30 de abril. Ambas resoluciones jurisdiccionales se refieren a manifestaciones del primero de mayo.

Vamos con la primera certeza. Ya va quedando claro que el derecho fundamental de manifestación (art. 21 CE) no está suspendido. Recordemos que algunas opiniones, unas académicas y otras periodísticas, habían afirmado que los límites a la movilidad impuestos por el art. 7 del Real Decreto 463/2020 de facto impiden el ejercicio del derecho de manifestación. En otra entrada anterior, ya objeté esa opinión.  Ahora, después de una fallida respuesta del Tribunal Superior Justicia de Cataluña, la muy motivada sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de abril, ha dejado claro que el derecho de manifestación está vigente. No está suspendido. Sobre todo porque, como con claridad expresa la sentencia, en el estado de alarma el Gobierno no puede suspender la vigencia del derecho de manifestación (art. 55.1 CE).

En segundo lugar, también va quedando claro que el Real Decreto 463/2020 no ha limitado, ni poco ni mucho, el derecho de manifestación. Este enunciado es patente en la argumentación del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. De una manera elemental sostiene la sentencia aragonesa que ningún artículo del Real Decreto 463/2020 dice nada sobre el derecho de manifestación. En consecuencia, la sentencia afirma con rotundidad que el Gobierno, en su declaración del estado de alarma, no ha prohibido ninguna manifestación. Por supuesto que el Real Decreto de alarma ha limitado múltiples expresiones de la libertad de circulación (art. 19 CE), pero dado que no ha prohibido expresamente el ejercicio del derecho de manifestación, el Real Decreto tendrá que ser leído sistemáticamente, de tal forma que las múltiples prohibiciones de movilidad sean compatibles con el lícito ejercicio del derecho de manifestación.

En tercer lugar, también está claro que el derecho de manifestación tiene límites. Y que la magnitud de estos límites depende del concreto contexto en el que pretenda ejercerse el derecho. Además, se empieza a aclarar que los límites son de tres clases: expresos, en el propio art. 21 CE; inmanentes, resultantes de una comprensión sistemática y coherente de la Constitución; e impuestos o autorizados por la ley. La jurisprudencia, hasta ahora, se ha centrado en los límites expresos y los inmanentes, y no los autorizados por la ley.

a) Tanto el auto del Tribunal Constitucional, de 30 de abril, relativo a una manifestación en Vigo, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, también de 30 de abril, se han centrado en los límites constitucionales del derecho de manifestación. Tanto en los expresos como en los inmanentes. En cuanto a los límites expresos, el ATC deja bien claro que el “orden público” al que se refiere el art. 21 CE ha de entenderse en sentido estricto, como orden cívico en los espacios públicos, y no como orden jurídico general. Con esta afirmación, el Tribunal Constitucional se aleja de aquellas opiniones que habían visto en la actual situación de emergencia sanitaria un problema de “orden público” que justificaba la declaración del estado de excepción conforme al art. 13 de la Ley orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES).

b) Visto que el límite constitucional expreso del “orden público” no concurre en el caso, el Tribunal Constitucional dirige su atención hacia los límites constitucionales inmanentes del derecho de manifestación. La misma aproximación metodológica está en la sentencia contencioso-administrativa aragonesa. Esto es, el análisis se dirige hacia los límites que resultan directamente de la puesta en conexión del derecho de manifestación (art. 21 CE) con otros derechos y bienes constitucionales, en especial con el derecho fundamental a la vida (art. 15 CE) y con el derecho constitucional a la protección de la salud (art. 43 CE). Según esto, el derecho fundamental de reunión tiene, además del límite expreso del orden público que establece el art. 21 CE, otros límites –esta vez inmanentes- en la propia Constitución. Estos límites no son enunciables en abstracto. Sólo son identificables por procedimiento de ponderación y, por tanto, en cada concreto contexto real. De esta manera, en un contexto de emergencia sanitaria tan extraordinario y extremo como el presente, donde cobra todo el protagonismo el mandato y derecho constitucional a la salud (art. 43 CE), el derecho fundamental de manifestación queda “per se” muy reducido. Y no por la ley o por el Gobierno (mediante el Real Decreto de alarma), sino por la propia Constitución. Es la vigencia simultánea y coherente de todos los mandatos y derechos constitucionales lo que obliga a entender que en una situación de pandemia, con gravísimo riesgo vital para el conjunto de la población, la Constitución misma, de forma inmanente, retranquea al mínimo posible el contenido facultativo del derecho de manifestación. Según esta vía metodológica, que es la que late en el Auto del Tribunal Constitucional, el Real Decreto 463/2020 no estaría imponiendo límites al derecho de manifestación. Porque el derecho fundamental de manifestación está de por sí muy constreñido, en la propia Constitución, cuando se proyecta sobre un contexto real y extraordinario como el presente, en el que ganan protagonismo otros bienes y derechos constitucionales.

c) En la jurisprudencia reseñada queda por ahora inexplorada una segunda fuente de límites al derecho de manifestación: la ley. Ninguna duda hay de que la ley –en su caso orgánica- puede imponer límites al ejercicio de derechos fundamentales, siempre que esos límites legales respeten a su vez el contenido esencial del derecho (art. 53.1 CE) y sean proporcionados. Ocurre, en nuestro caso, que la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión no menciona más límites al ejercicio del derecho fundamental que el de “orden público” que ya expresamente menciona el art. 21 CE. En cambio, precisamente para el estado de alarma los arts. 11 y 12 LOAES autorizan genéricamente cualesquiera medidas restrictivas de la libertad, siempre que sean “necesarias” y “proporcionadas”. Por ahora, los tribunales han optado por identificar inmediatamente los límites del derecho fundamental de manifestación (en el concreto contexto de una gravísima pandemia) en la propia Constitución. Y han omitido toda atención a los posibles límites que –precisamente para una situación de alarma por epidemia- fijan o autorizan los arts. 11 y 12 LOAES. Prefieren los tribunales ponderar directamente los bienes y derechos constitucionales en conflicto (derecho de manifestación versus derecho a la vida y a la salud) sin atender a que ya previamente la ley ha ponderado estos derechos para el concreto caso de las epidemias (art. 12 LOAES) y a que en esa ponderación la ley ha autorizado al Gobierno, mediante una remisión directa a la legislación sanitaria (que aquí sería el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986 y el art. 54.1 de la Ley 33/2011) a adoptar todas aquellas medidas “que se considere necesarias”, lo que sin duda incluye posibles límites al ejercicio del derecho de reunión y manifestación. Y bien, si la ley LOAES ya ha autorizado en abstracto las posibles limitaciones a la libertad, en situaciones de epidemia grave, lo procedente es que los tribunales partan de esa regulación legal. Y que enjuicien cada concreta limitación gubernativa a partir de –y no de espaldas a- la autorización legal. Por supuesto que, dada la laxitud de los arts. 11 y 12 LOAES, corresponde a los jueces comprobar si las posibles prohibiciones de manifestaciones dictadas durante el estado de alarma son propiamente “necesarias” y “proporcionadas”. Esto es, si desbordan o no la autorización de posibles restricciones de los arts. 11 y 12 LOAES. En otros términos, allí donde hay ley, y esa ley autoriza al Gobierno y a la Administración a imponer y ejecutar restricciones a los derechos fundamentales, los tribunales de justicia pueden comprobar si cada concreta restricción se ha mantenido en los límites de la autorización legal. Pueden los tribunales contenciosos, incluso, plantear indirectamente ante el Tribunal Constitucional -mediante la cuestión de inconstitucionalidad- la excesiva laxitud o indeterminación de preceptos legales (como los arts. 11 y 12 LOAES) que autorizan cualquier limitación “que se considere necesaria”. Pero no es propio de los tribunales contenciosos, en tanto que sometidos al principio de legalidad (arts. 5 y 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) argumentar y resolver al margen de la ley. Esto es, ponderar y delimitar directamente –sin mirar a la ley- el derecho de manifestación (art. 21 CE) frente a los derechos a la vida (art. 15 CE) y a la salud (art. 43 CE). Hace ya algunos años en una recensión al libro sobre la ponderación de José María Rodríguez de Santiago, señalé que allí donde la ley ha ponderado dos derechos o bienes constitucionales, y a partir de ahí ha definido el contenido subjetivo de cada uno de esos derechos, no pueden luego los tribunales –o la Administración- reponderar directamente esos derechos, porque a los tribunales –como a la Administración- les vincula no sólo la Constitución, sino también la ley. Así que, resumiendo, prescindir de la previa ponderación y configuración legal de los derechos constitucionales es una infracción del principio de legalidad. Todo lo dicho está directamente dirigido, en primer lugar, a los tribunales contenciosos. Aunque también es aplicable al Tribunal Constitucional, que de acuerdo con su propia jurisprudencia reconoce que el contenido de los derechos fundamentales no resulta sólo de la Constitución, sino también de las leyes. Y que mientras que esas leyes sean válidas y eficaces, el contenido tuitivo de los derechos fundamentales es, precisamente, el que resulta de la regulación legal.

En cuarto lugar, la jurisprudencia nos está ofreciendo un ingenioso método de lectura e interpretación del Real Decreto 463/2020, método que bien podrá extenderse fuera de los confines del derecho de manifestación. Dice la Sala de lo Contencioso-administrativo de Aragón que el Real Decreto de alarma no prohíbe, por sí, ninguna forma de manifestación. Pero el art. 7 del mismo Real Decreto sí que prohíbe toda circulación de personas que no sea para una de las causas enumeradas en el propio art. 7. Para hacer compatibles los dos enunciados (la inexistente prohibición de las manifestaciones y las múltiples prohibiciones de movilidad), la Sala sugiere una lectura sistemática del Real Decreto 463/2020 que creo que se puede enunciar así: el art. 7 del Real Decreto 463/2020 no contiene un listado taxativo de causas de posible circulación. Ese listado, para ser conforme con la Constitución, ha de integrar también otras posibles causas de movilidad lícita, aquellas que resultan de la indiscutida vigencia de los derechos fundamentales. Podríamos decir, entonces, que el art. 7 del Real Decreto 463/2020 ha sido completado o parcialmente reescrito por la Sala de lo Contencioso-administrativo, y que ahora incluye implícitamente una causa más de movilidad lícita, una letra más en el artículo 7 (sería la “g”), con un texto más o menos así: “o cuando la circulación sea necesaria para el lícito ejercicio del derecho de reunión, conforme a los límites y el procedimiento regulado en la correspondiente Ley orgánica”. No voy a negar que esto es creación jurisprudencial del Derecho. Pero también creo que es una interpretación solvente y prudente, que contribuye a definir el correcto funcionamiento del Estado de Derecho durante una situación jurídica excepcional, como el estado de alarma.

Hasta aquí llegan, por ahora las certezas. Vendrán más. Una de ellas, que hasta ahora está en un segundo plano, es la de la responsabilidad de los promotores de las manifestaciones. Hasta ahora, la atención se ha dirigido sólo hacia la protección de la libertad de manifestación. Y se ha dejado en un segundo plano la responsabilidad que corresponde a quienes movilizan en el espacio público a una pluralidad de individuos. Dice el art. 4.3 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, que los promotores de las manifestaciones responden de los daños “que los participantes causen a terceros cuando hayan omitido la diligencia razonablemente exigible para prevenir el daño causado”. En el contexto actual de pandemia, una concentración de personas es un riesgo para la salud de las personas. No ya sólo para los que con motivo de una manifestación pueden contagiar y contraer la enfermedad, sino también para terceros. Por supuesto que la cadena causal del contagio es difícil de trazar, aunque no imposible. En tal caso, en la medida en que el lícito ejercicio del derecho de manifestación comportara daños ciertos y probados a la salud de terceros, las posibles compensaciones o indemnizaciones por daños corresponden a quienes, en un contexto de pandemia con riesgo cierto de contagios y daños para la salud, optan por la lícita convocatoria de una manifestación en el espacio público (con inevitable contacto físico o proximidad entre personas) en lugar de canalizar la libre expresión colectiva a través de formas en las que por completo está excluido el contagio.