Confinamientos autonómicos, el caso de Lleida

Ayer 12 de julio, la Consellera de Salut de Catalunya (junto con el Conseller d´Interior) acordó muy amplias y diversas medidas para combatir la expansión no controlada de la Covid-19 en diversos municipios de Lleida. Entre esas medidas se incluyen múltiples prohibiciones de actividades económicas y, la más llamativa, la prohibición de circulación por las vías públicas salvo por motivos tasados. Se trata, simplificando bastante, de un confinamiento domiciliario algo más liviano que el que hace unos meses nos impuso el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma. Pero, he aquí la sorpresa, la propia Consellera pidió la ratificación judicial de sus prohibiciones, al amparo del art. 8.6.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA). Y la juez de guardia de Lleida ha denegado esa ratificación. A partir de aquí se abren dos cuestiones. La primera, si verdaderamente la Consellera tenía que solicitar la ratificación judicial. Y segunda, si la decisión judicial es correcta en su fondo.

En cuanto a lo primero, es muy dudoso que la Consellera tuviera que pedir la ratificación judicial del confinamiento. Es cierto que ya la semana pasada, para el llamado “confinamiento perimetral” (que en realidad era una prohibición de movilidad entre municipios) la misma Consellera había solicitado –y obtenido- la ratificación judicial. Pero, a mi juicio, esto no era necesario. Ya antes del estado de alarma, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Zaragoza, en un auto de 16 de marzo de 2016, había argumentado con solvencia que la ratificación judicial de restricciones a la libertad, prevista expresamente en el art. 8.6.2 LJCA, se refiere sólo a medidas directamente referidas a personas determinadas. Esto es, no rige para limitaciones generales o normativas, para un conjunto indeterminado de ciudadanos sobre un ámbito territorial (como una comarca, o un municipio). Este criterio, bien razonado por el juzgado aragonés, ha sido después reiterado por otros, como el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de Valladolid. En la situación en la que estamos, habría que plantearse si medidas de confinamiento generales, como las adoptadas por la Generalitat, deberían adoptarse con forma de Decreto-ley, en cuyo caso parece claro que no sería de aplicación el art. 8.6.2 LJCA.

Y voy con lo segundo, con los argumentos de la jueza para no ratificar el confinamiento domiciliar de la Generalitat. En el auto, que está redactado con algo de prisa, se ponen en conexión tres argumentos que, en puridad, deberían exponerse de forma separada. Se habla en el auto, primero, de la proporcionalidad del confinamiento; luego se habla de la inexistencia de autorización legal para ordenar el confinamiento; y luego se habla de la competencia estatal exclusiva para confinar, cuando previamente se ha declarado el estado de alarma. Vamos por partes, y no por el mismo orden del auto.

Lo primero, ¿puede la Consellera ordenar el confinamiento? Aquí la respuesta se bifurca en dos cuestiones. Primero, si la Consellera es competente para ese tipo de medidas, con independencia ahora de hasta dónde pueden llegar las restricciones a la libertad. Aquí la respuesta es claramente afirmativa, pues no se discute la competencia de la Generalitat sobre sanidad y salud pública. La segunda cuestión es entonces si, en ejercicio de sus competencias sanitarias y de salud pública, la Consellera puede ordenar un confinamiento. La respuesta ahora requiere más precisiones. Al estar en juego un derecho fundamental (el de libre circulación del art. 19 CE) las restricciones gubernativas sólo son posibles si están autorizadas por la ley. Pues de acuerdo con el art. 53.1 de la Constitución, la regulación de “ejercicio” de los derechos fundamentales está reservada a la ley. Pues bien, si vamos a las leyes sanitarias de salud pública veremos que esa autorización legal efectivamente existe a favor de las “autoridades sanitarias” (cual es el caso de la Consellera). Lo dice el art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 fe abril, General de Sanidad, como también el art. 54. 2 f) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública y el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (cuya cita, por cierto, extrañamente se omite en la argumentación del auto). Algo más preciso es aún el art. 63.1 g) de la Ley catalana 18/2009, de 22 de octubre, de Salud Pública. En todos estos preceptos legales se contienen autorizaciones genéricas a favor de las autoridades sanitarias, para adoptar, ante riesgos graves de contagios, todas las “medidas necesarias”. Estas leyes, como es perfectamente comprensible y común a las leyes de otros países europeos (baste la mención de la Health Care Act británica y de la Infektionsschutzgesetz alemana), no detallan todas las restricciones posibles en casos de epidemia: apoderan genéricamente a las autoridades gubernativas a adoptar todas aquellas medidas que sean necesarias. Con lo cual, trasladan la licitud de cada restricción a un intenso test de proporcionalidad, a fin de determinar si cada concreta prohibición era verdaderamente idónea, necesaria y ponderada.

Dice el auto de la juez que la previsión legal genérica de todas las “medidas necesarias” no ampara por sí el confinamiento, por ser ésta una intervención especialmente gravosa. Y considera, en cambio, que si hay autorización suficiente en el art. 11 a) de la Ley orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (y por eso el Gobierno sí puede ordenar el confinamiento en su Real Decreto 463/2020). Pero si vamos al art. 11 a) LOEAES, veremos que su tenor es limitado, porque sólo se refiere a “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Además, es precisamente el art. 12 de la misma LOEAES quien dice que, en el caso específico de estados de alarma por epidemias, rigen adicionalmente las autorizaciones de intervención previstas en las leyes sanitarias. Y ahí la pregunta: si la autorización general para restricciones del art. 11 a) LOEAES ya permite por sí las restricciones más severas (como el confinamiento), ¿qué sentido tiene que el art. 12 LOEAES se remita expresamente, para el caso de epidemias, a las leyes sanitarias? En mi opinión, lo característico del estado de alarma no fue el apoderamiento al Gobierno para imponer límites a la libre circulación que no estuvieran ya previstos en legislación sanitaria, sino la subordinación de todas las autoridades de España a las decisiones del Gobierno.

En mi opinión, las autorizaciones legales de intervención de las leyes sanitarias, tanto estatales como autonómicas, dan suficiente cobertura legal para las órdenes de confinamiento. Cuestión distinta es si en ejercicio de esa autorización legal, que para situaciones de emergencia sólo puede ser abierta o genérica (porque a priori no se puede medir la magnitud de una emergencia epidemiológica), la correspondiente autoridad sanitaria ha actuado de forma proporcionada.

Es este, el principio de proporcionalidad, el verdadero eje jurídico de las situaciones de emergencia. El auto de la juez de Lleida se detiene en la proporcionalidad del confinamiento. Pero lo hace para afirmar que el confinamiento domiciliario es una medida muy restrictiva de la libertad, y que por ello no se puede entender incluida en las autorizaciones legales para adoptar cualesquiera “medidas necesarias”, en caso de emergencia. Pero, a mi juicio, aquí el principio de proporcionalidad no debe servir para interpretar el alcance de la autorización legal para adoptar “medidas necesarias”, sino para valorar la aplicación que cualquier autoridad gubernativa puede hacer de esa autorización legal. La ley ha dicho lo que ha dicho: que en una situación de emergencia sanitaria no hay ninguna medida per se excluida. Esto es, al amparo de la autorización legal para adoptar cualquier “medida necesaria” se pueden dictar tanto prohibiciones lícitas (si son idóneas, necesarias y ponderadas) como ilícitas (porque no superan el triple test de proporcionalidad). En suma, una medida de confinamiento domiciliar, como la dictada por la Consellera, no es per se ilegal (porque cuenta con autorización legal expresa), aunque sí puede ser tanto ilegal como inconstitucional cuando se excede en su contenido, cuando  en el caso concreto impone sacrificios desproporcionados al lícito ejercicio de un derecho fundamental (como la libertad de circulación).

Dicho esto, en este punto el auto de la juez de Lleida da que pensar. En él se cuestiona abiertamente la información suministrada por la Consellera en su solicitud de ratificación del confinamiento, así como el carácter indefinido de la medida. Aquí el relato de la juez es plausible. Parece que la solicitud de la Consellera contenía pocas precisiones sobre por qué súbitamente era necesaria una prohibición de movilidad tan intensa como el confinamiento domiciliar en municipios enteros. Y esto es importante porque el principio de proporcionalidad sólo actúa correctamente si hay un conocimiento preciso de cada situación concreta, pues sólo así es posible saber si una prohibición es propiamente eficaz, o necesaria. Además, el principio de proporcionalidad también se opone por principio a medidas restrictivas indefinidas. Porque los datos epidemiológicos son cambiantes, y por tanto la necesidad misma de un confinamiento puede variar en lapsos cortos.

En suma, y en mi opinión, la Consellera sí es competente y cuenta con autorización legal para ordenar el confinamiento domiciliar en municipios concretos de Lleida. Pero es posible que el ejercicio de ese poder, en la concreta manera en que se ha hecho, sea ilícita, por desproporcionada.

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