Problemas argumentales de la STC sobre el estado de alarma (II): ¿Cuál es el contenido «mínimo» de la libre circulación en una situación excepcional?

Anuncié un segundo comentario sobre la STC de 14 de julio de 2021, en la que se anulan varias medidas de alarma, todas ellas prohibitivas de la libre circulación de personas. En mi primer comentario hice referencia a cómo el TC ha reescrito la LOEAES; y a las disfunciones e inconsistencia del test de “no suspensión” del que se sirve el Tribunal. Ahora voy a valorar, directamente, cómo argumenta el Tribunal que el confinamiento, tal y como lo impuso el art. 7 del Real Decreto 463/2020, fue suspensivo, y por tanto contrario al art. 55.1 CE (que sólo permite la suspensión de derechos en el estado de excepción, pero no en el de alarma).

El Tribunal parte de la premisa de que hay suspensión de derechos cuando su ejercicio está muy limitado, aunque el Gobierno que declara un estado de alarma no haya adoptado una decisión expresa y formal de cesación del ejercicio de un derecho por un tiempo determinado. No voy a entrar ahora en esta premisa, que ya había sido rebatida previamente en el ámbito doctrinal, y ahora también en los votos particulares. Voy más directamente a cómo y por qué el Tribunal considera que, en el caso concreto, el sacrificio de la libertad de circulación fue tan intenso que equivale a una suspensión, y por tanto es inconstitucional.

El Tribunal plantea, de inicio, que en el marco del art. 116 CE los derechos fundamentales pueden soportar más limitaciones que en una situación ordinaria. En una situación ordinaria, la limitación de un derecho no puede afectar a su “contenido esencial” (art. 53.1 CE). En cambio, en una situación de excepcionalidad (como la que define un decreto de alarma) las restricciones pueden ir aún más lejos, pueden rebasar el contenido esencial del derecho, aunque siempre habrán de respetar un espacio “mínimo” del derecho que no puede restringirse (pues, en tal caso, la restricción se habría convertido en suspensión). Y entonces la pregunta es: ¿Cuál ese contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho de libre circulación, distinto del “contenido esencial”, que habría quedado afectado en el decreto de alarma? Pues lo cierto es que, después de formular la distinción entre el contenido “absoluto” y el contenido “esencial” del derecho fundamental, el Tribunal no atina en su aplicación al caso concreto.

Según el Tribunal, la libertad de circulación se suspende cuando los ciudadanos no pueden definir el propio sentido de sus movimientos y sólo pueden circular para los fines que específicamente establece una norma (FJ 5). La clave no parece estar en el número de excepciones a la prohibición general, ni en el carácter más o menos taxativo de las excepciones. Lo relevante parece ser el juego regla-excepción. Si un individuo pude decidir por sí el sentido o finalidad de sus movimientos, aunque soporte muchas excepciones, no hay suspensión de la libertad. Sí hay suspensión, en cambio, cuando los ciudadanos sólo pueden deambular por los espacios públicos para los fines concretos que fija una norma o mandato. Pero si ese es el contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho fundamental en situaciones excepcionales, cuya transgresión se califica como suspensión del derecho, ¿cuál es entonces el “contenido esencial” del mismo derecho fundamental en situaciones ordinarias? No parece que el contenido esencial (en un contexto ordinario) pueda ser algo muy distinto del mismo criterio regla-excepción (en un estado excepcional). Si en una situación ordinaria -no bajo un estado de alarma- una ley seleccionara los únicos motivos o fines para los que es lícito moverse y prohibiera todos los demás, ¿no se estaría afectando al contenido esencial de la libre circulación? Incluso aunque el listado de fines lícitos fuera muy extenso, ¿no se habría percutido en el contenido esencial del derecho fundamental? Y si la respuesta es afirmativa, ¿en qué se diferencia entonces el contenido esencial de un derecho en una situación ordinaria, respecto del contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho en un estado excepcional?

En puridad, si aceptamos la distinción argumental entre el contenido “mínimo” y el contenido “esencial” de la libre circulación, tendríamos que decir que el contenido “mínimo” no consiste en el binomio regla-excepción (pues eso sería, en realidad, el contenido “esencial” del derecho). Intentando dar alguna salida a este solapamiento conceptual, podría sostenerse que el contenido “mínimo” o “absoluto”, resistente incluso bajo estados excepcionales, se refiere a todas aquellas actividades consustanciales a la dignidad de la persona, que es el valor constitucional que da sentido a todos los derechos fundamentales (art. 10.1 CE). Esto es, aquellas actividades relacionadas con el sostenimiento vital y afectivo de las personas; y aquellos movimientos necesarios para el ejercicio de otros derechos fundamentales (como el de manifestación, o el de participación política, etc.). Esto es, si hemos de distinguir entre el contenido “mínimo” y el contenido “esencial” del derecho fundamental –como nos dice el Tribunal Constitucional- no podemos sostener que ambos contenidos consisten en que la regla ha de ser la libre elección de movimientos y la excepción la selección normativa de los movimientos permitidos. Y dado que es muy difícil argumentar que el criterio regla-excepción no sea el contenido esencial del derecho, no habría más alternativa que afirmar que en un estado de alarma el contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho permite el confinamiento general, siempre y cuando vaya acompañado de un catálogo de movimientos libres lo suficientemente amplio como para garantizar la vida digna de todas las personas. Si optáramos por esta comprensión del contenido “mínimo” de la libre circulación, seguidamente habría que prestar atención detenida a cada una de las actividades expresamente no prohibidas por el art. 7.1 del Real Decreto 463/2020, así como también a todas aquellas otras actividades que el Tribunal Constitucional considera que no estaban prohibidas por el Real Decreto, porque son instrumentales respecto de otros derechos fundamentales. Como sigue.

En cuanto a lo primero, sería necesario plantearse si el listado limitado de actividades libres durante quince días (art. 7.1 del RD 463/2020) impidió la vida digna. Esta es una pregunta difícil y plagada de valores, pero me atrevo a decir que durante aquellas dos primeras semanas desde el 14 de marzo, a través de las actividades no prohibidas por el Real Decreto 463/2020, los españoles llevamos una vida triste y amarga. Muy dura en ocasiones. Pero no indigna.

En segundo lugar, la sentencia constitucional reconoce expresamente que, además de las actividades expresamente mencionadas en el decreto de alarma, había otras que también eran libres. Así, el Tribunal argumenta que nunca estuvo en suspenso el derecho de reunión, y que la posibilidad –lógicamente limitada- de participar en una manifestación incluye per se la facultad de desplazarse libremente hasta el lugar donde se celebrara la manifestación (FJ 6). Está vía argumental ya la había abierto antes el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al permitir una manifestación durante el estado de alarma. Extendiendo este argumento a todos los derechos fundamentales que pudieran necesitar alguna suerte de movimiento por los espacios públicos, como el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), o un derecho sindical (art. 28 CE), resultaría que el catálogo real de movimientos libres, pese a la regla general de confinamiento, era más amplio que el contenido en el art. 7.1 del decreto de alarma. Y posiblemente suficiente para considerar que el confinamiento, aunque severo y real, no fue indigno.

Es llamativo, en este sentido, cómo la sentencia constitucional minusvalora los espacios de libertad sí vigentes durante el estado de alarma, de tres formas:

a) Oscurece el componente de libertad de cada una de los fines deambulatorios no prohibidos. En mi opinión, visitar a personas vulnerables (actividad expresamente mencionada por el art. 7.1 del RD 463/2020) era una actividad moralmente libre. Estaba expresamente excluida de la prohibición general de movimientos. En esa medida, era una actividad amparada directamente por el art. 19 CE. No era una actividad obligatoria; tampoco era una actividad tolerada o permitida directamente por el decreto de alarma. Fueran pocas o muchas, eran actividades libres.

b) Resta importancia a la cláusula general de fuerza mayor o de necesidad (art. 7.1 g) RD 463/2020) y a la cláusula analógica (art. 7.1 h) RD 463/2020).

c) Desagrega y desvincula los movimientos sí lícitos durante el estado de alarma. Dado que el Tribunal parte de la premisa de la suspensión, el reconocimiento de un amplio catálogo de actividades aún libres (no prohibidas) habría dificultado la conclusión de que la libre circulación estaba, de hecho, suspendida. Para eludir este resultado, el Tribunal no niega que había movimientos libres (no prohibidos) pero los desagrega: unos serían lícitos porque, en realidad, forman parte de otro derecho fundamental, como el de reunión (FJ 6), y no del derecho de libre circulación (ir andando a una manifestación no es libre circulación, sino derecho de manifestación); y otros, como ir a por el pan, a trabajar, a cuidar a una persona dependiente o sacar al perro, serían movimientos lícitos, pero no expresivos del derecho de libre circulación (porque, en una suerte de argumentación tautológica, si hay una prohibición general de movimientos, las excepciones ya no son manifestaciones del derecho de libre circulación, sin tolerancias o facultades creadas por el propio decreto de alarma).

En mi opinión, haber establecido como premisa inmutable que el confinamiento suspendió el derecho fundamental de libre circulación ha llevado al Tribunal Constitucional a una argumentación muy compleja, oscura y, a la larga, difícilmente aplicable a futuros casos. A mi juicio, el Tribunal ha abierto un marco argumental erróneo, que le da más problemas que soluciones. Y lo ha hecho, me temo, porque desde el principio ha pretendido marginar las categorías centrales con las que normalmente enjuicia la constitucionalidad de las restricciones iusfundamentales: el contenido esencial de cada derecho fundamental y el principio de proporcionalidad. El Tribunal ha creado una constelación de categorías “ad hoc” para enjuiciar el Real Decreto 463/2020. Y esto es muy arriesgado. Ha establecido como premisa conceptual –contra la regulación expresa de la LOEAES- que una limitación muy intensa es una suspensión de derechos. Y luego, para definir esa intensidad, ha creado la categoría del contenido “mínimo” o “absoluto” del derecho en situaciones excepcionales, como algo distinto del “contenido esencial” en situaciones ordinarias, aunque luego no da ninguna pista práctica de cómo diferenciar uno y otro. En suma, demasiados artificios para un enjuiciamiento constitucional que, en el fondo, no era tan complicado: bastaba con identificar, en el concreto tiempo y lugar en que se declaró el estado de alarma, qué exigía en todo caso el “contenido esencial” del derecho fundamental; y aclarado esto, comprobar si cada una de las restricciones o prohibiciones de alarma era proporcionada. A veces lo justo es sencillo.

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