Problemas argumentales en la STC sobre el estado de alarma (I)

Toda la sentencia constitucional está construida sobre una premisa: que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, suspendió de facto el derecho fundamental a la libre circulación (art. 19 CE). Ahora no voy a rebatir esta afirmación. Ya lo he hecho varias veces antes: aquí, aquí, y aquí. Aunque la argumentación no es muy convincente, la conclusión del Tribunal Constitucional tampoco es ni arbitraria ni absurda.  Pero sí muy problemática. Porque, para sostener la premisa de la suspensión de derechos, el Tribunal Constitucional tiene que forzar las costuras del sistema constitucional. Así, la tesis de la suspensión obliga al Tribunal a inaplicar la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio(LOEAES), o a reescribirla. Le obliga también a jugar con dos parámetros de proporcionalidad: el ordinario; y uno nuevo (creado “ad hoc” para el caso) que mide sólo la intensidad de las medidas restrictivas de la libertad. A la vista de tantos daños colaterales para el sistema constitucional, de la deferencia debida a un órgano constitucional con legitimidad democrática (el Gobierno), de que incluso los diputados recurrentes habían votado favorablemente la prórroga del estado de alarma que luego cuestionaron y del poco consenso doctrinal en torno a la tesis de la suspensión, quizá el Tribunal debería haberse replanteado la premisa de la que cuelga toda su argumentación. Sin necesidad de afirmar a toda costa la existencia de una suspensión del derecho a la libre circulación, el Tribunal podía enjuiciar plenamente las medidas de alarma. Y llegado el caso, habría podido declararlas inconstitucionales (por infracción del contenido esencial del derecho o por desproporción en su restricción) sin desajustar otras múltiples piezas del sistema constitucional.

En primer lugar, es cuestionable la posición que ha ocupado el Tribunal Constitucional respecto de la Ley Orgánica 4/1981 (LOEAES). De facto, el Tribunal ha alterado el sentido de la LOEAES, y ha redefinido los conceptos legales de alarma y excepción. Como es sabido, el art. 116 CE prevé tres estados de crisis (alarma, excepción y sitio) pero no los define. Y apenas los regula. El art. 116 CE remite generosamente a la Ley orgánica (la actual LOEAES) la regulación de los tres estados excepcionales. El propio Tribunal Constitucional califica a la LOEAES como “norma de mediación” entre la Constitución y los decretos de alarma (FJ 3). En cumplimiento de esta remisión, la LOEAES optó por una comprensión causal de cada estado excepcional, lo que la STC no niega, aunque lo califica como interpretación “originalista”. En especial, la epidemia se reguló expresamente (art. 4 b) LOEAES) como una causa justificante del estado de alarma (y sólo del estado de alarma). En cambio, para el estado de excepción se hace referencia a hechos que por sí ponen en riesgo el “orden público” (art. 13 LOEAES).

En este estado de cosas, no era de extrañar que, ante una pandemia, y tras la simple lectura del art. 4 b) LOEAES, el Gobierno declarara el estado de alarma, y que para ese ese estado de alarma acordara algunas de las medidas restrictivas de la libre circulación que autoriza expresamente la LOEAES (arts. 11 y 12.1). Para un Gobierno vinculado al principio de legalidad (art. 97 CE) no había alternativa: ante una epidemia, y conforme al art. 4 b) LOEAES, sólo podía declarar el estado de alarma, e imponer sólo aquellas restricciones permitidas por la LOEAES (arts. 11 y 12.1) que fueran proporcionadas a la magnitud del contagio (art. 1.2 LOEAES). Esto es, ante una epidemia, la LOEAES no daba verdadero poder de opción al Gobierno entre el estado de alarma y el de excepción. En ningún momento establece la LOEAES que, cuando una epidemia exija medidas muy intensas de la libertad individual, es necesario declarar el estado de excepción. Alarma y excepción son, en la LOEAES, tipos de emergencias o crisis, no grados. De ahí que, para sostener la afirmación apriorística de que el confinamiento fue una “suspensión” del derecho a la libre circulación, el Tribunal Constitucional se haya visto obligado a reescribir la LOEAES. Así lo hace en el FJ 11 de la sentencia. El Tribunal fuerza los términos de la LOEAES -y de su propia jurisdicción- al afirmar que entre el estado de alarma y el de excepción no hay una distinción causal estricta, sino fluida. Esto es, que dependiendo de la gravedad de una epidemia o catástrofe natural, el Gobierno puede optar entre declarar el estado de alarma (si la situación no es extremadamente grave) o el de excepción, si la situación es por completo grave y excepcional. En su argumentación, el Tribunal insiste en que la suya es una lectura “no originalista”, “integradora” o “evolutiva” de la LOEAES. Pero lo cierto es que con tal interpretación el Tribunal ha alterado la regulación de los estados de crisis en la LOEAES: ha convertido en grados (por la gravedad de la situación) lo que en la LOEAES eran tipos de crisis (definidos por el tipo de hechos excepcionales). Y bien, conviene recordar en este punto que el art. 116 CE remite a la ley orgánica (no al Tribunal Constitucional) la configuración de los tres estados excepcionales.

En segundo lugar, la atención prestada a la “suspensión” de derechos fundamentales (que el art. 55.1 CE sólo permite en el estado de excepción, y no en el de alarma) fuerza un extraño canon de control sobre las medidas de alarma impugnadas. Según el Tribunal (FJ 3, último párrafo), cada medida restrictiva tiene que superar un triple test: ser conforme con la LOEAES; no ser suspensiva de un derecho fundamental; y ser proporcionada. En mi opinión, este novedoso canon de enjuiciamiento resulta extravagante, por redundante e impreciso. En puridad, el test de “no suspensión” es un test simplificado de proporcionalidad, sin que quede claro por qué unas veces se aplica el test ordinario y plenario de proporcionalidad y otras veces su versión sumaria, simplificada y fragmentaria (el test de intensidad o “no suspensión”). Así, en relación con alguno de los derechos alegados, el Tribunal sólo aplica el test de “no suspensión” (y margina el de proporcionalidad); pero otras veces no hace ninguna referencia al test de “no suspensión”, y aplica en toda su amplitud el control de proporcionalidad.

Para el Tribunal, el test de “no suspensión” es una valoración sobre el grado de intensidad que alcanza una medida restrictiva. Si la intensidad es muy alta, extremadamente alta, la restricción es, en puridad, una suspensión. De esta forma, el test de “no suspensión” es en realidad una valoración sobre la intensidad del sacrificio. Y bien, se mire por donde se mire, medir y valorar la intensidad de un sacrificio es lo propio del principio de proporcionalidad. Con el matiz importante de que el novedoso test de “no suspensión” es más elemental y fragmentario, porque no conecta sacrificios y beneficios, como sí hace el principio plenario de proporcionalidad. El test de “no suspensión” se limita a informar sobre si un sacrifico es o no muy intenso; pero no aporta ninguna información relacional, no dice si tal intensidad estaba o no justificada en su concreto contexto. En suma, el test de “no suspensión” solo sirve para eludir la plena aplicación del principio de proporcionalidad, que no se limita a medir intensidades, sino que además valora las restricciones a la luz de los bienes y valores constitucionales a los que sirven las restricciones. No es casual que en el triple canon de enjuiciamiento que crea el Tribunal en esta sentencia (adecuación a la LOEAS; “no suspensión”; y  proporcionalidad) se aplique asimétricamente en relación con los distintos derechos fundamentales invocados. Así, en primer lugar, para el derecho fundamental de libre circulación y libre residencia (art. 19 CE), el Tribunal aplica solo el canon de “no suspensión” (afirmando que las restricciones son tan intensas y generales que de facto suspenden el ejercicio del derecho) y prescinde del test de proporcionalidad (FJ 5). En cambio, en relación con el derecho fundamental de educación (art. 27 CE), el Tribunal prescinde del test de “no suspensión”: analiza primero el cierre de los centros educativos a la luz de la LOEAES, y luego pasa directamente al test ordinario de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y ponderación (FJ 8). En mi opinión, aquí no se aplica el test de “no suspensión” porque, en realidad, al aplicar el principio de proporcionalidad ya se está valorando necesariamente la intensidad con la que se sacrifica el derecho a la educación. Lo mismo se puede decir en relación con la invocada libertad de empresa (art. 38 CE): contrariando el canon de enjuiciamiento anunciado por el propio Tribunal (en el FJ 3), las medidas de cierre de comercios reciben un doble enjuiciamiento: sin son conformes con la LOEAES; y si son proporcionadas: idóneas, necesarias y ponderadas (FJ 9). Ni rastro del test de “no suspensión”. Y es lógico, porque el test de proporcionalidad ordinario necesariamente incluye la medición y valoración de la intensidad en los sacrificios. Por fin, algo parecido ocurre con el derecho de libertad religiosa (art. 16 CE), donde el Tribunal prescinde por completo del test de “no suspensión” y, como era previsible, concluye que “las previsiones contempladas en el art. 11 [del Real Decreto 463/2020] contaron con fundamento legal y resultaron proporcionadas a los efectos de limitar la propagación de la epidemia (…)” (FJ 10). Al final, emerge con claridad que el test de “no suspensión”, que sólo mide la intensidad de las restricciones, es puramente coyuntural; y solo desplaza al test plenario de proporcionalidad en relación con las medidas de confinamiento, que se declaran nulas no por desproporcionadas, sino por “suspensivas”. Queda en el aire la pregunta: ¿Qué habría ocurrido si, en lugar del test de “no suspensión”, el Tribunal hubiera aplicado a las medidas de confinamiento el test plenario y ordinario de proporcionalidad que sí aplica en relación con el derecho de educación, el de libre empresa y el de libertad religiosa? ¿Habría concluido el Tribunal que el intensísimo sacrificio del confinamiento no era la respuesta idónea frente a la pandemia, que había alguna medida alternativa menos gravosa, o que lo que estaba en juego [la vida y la salud] no merecían tamaño sacrificio colectivo? Sinceramente, creo que no. Y esto siembra dudas sobre por qué el Tribunal, en relación con la libertad de circulación, pero no con el derecho a la educación, el de libre empresa o el de libertad religiosa, ha sustituido el test ordinario de proporcionalidad por el test restringido de intensidad o “no suspensión”.

Un comentario sobre “Problemas argumentales en la STC sobre el estado de alarma (I)

Deja una respuesta

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Salir /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Salir /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Salir /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Salir /  Cambiar )

Conectando a %s