Control judicial en un estado de alarma “autonómico”

Estamos, previsiblemente, a pocas horas de que el Gobierno declare un nuevo estado de alarma, que previsiblemente tendrá una estructura federal. Esto es, las  “autoridades delegadas” para su ejecución serán autonómicas, no estatales. Si esto es así, las posibles medidas limitativas de la libertad individual serán acordadas por los Consejos de Gobierno o las Consejerías de Sanidad/Salud de las Comunidades Autónomas. Y entonces, cabe una pregunta: ¿tendrán que someter las autoridades autonómicas sus medidas a la previa ratificación judicial, al amparo del art. 10.8 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)?

Como sabemos, en el inicio de la pandemia pero antes del estado de alarma, ya las autoridades sanitarias autonómicas adoptaron diversas medidas restrictivas de derechos fundamentales, y las sometieron a previa ratificación judicial conforme al art. 8.6.2 LJCA. Después vino el estado de alarma, y ya nadie habló de ratificación judicial (sin explicar bien por qué). Iniciada la “nueva normalidad”, volvieron las medidas restrictivas autonómicas, y de nuevo volvieron las ratificaciones (y no-ratificaciones) judiciales. Ahora, previsiblemente, vamos a entrar en una nueva realidad: medidas sanitarias autonómicas en régimen de alarma. Para quien quiera leer algo más sobre la posibilidad de medias autonómicas o locales “en régimen de alarma”, le remito a un estudio mío reciente, en la Revisa Galega de Administración Pública.

Pero hablar del estado de alarma no excluye per se la ratificación judicial. Es claro que el Real Decreto de alarma, por su “valor de ley” conforme a la STC 83/2016, ni es impugnable ante la Jurisdicción Contenciosa ni se puede someter a ratificación judicial. Esto es obvio. Pero el art. 3.1 de la Ley orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LOEAES) sí prevé expresamente el control judicial de las medidas que se adopten en el marco del estado de alarma. La cuestión es entonces en qué consiste ese control ineludible, y si incluye precisamente la ratificación judicial preventiva.

Si miramos atrás, al anterior estado de alarma, veremos que alguna Orden Ministerial de Sanidad (en concreto, la que ablandaba las restricciones de circulación a los menores de 14 años) fue impugnada ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. La Sala admitió a trámite el recurso y denegó las medidas cautelares solicitadas. Parece, entonces, que –a diferencia del Real Decreto de alarma- las medidas gubernativas ejecutivas que se adopten en régimen de alarma son impugnables ante la Jurisdicción contenciosa. Y esto que no es discutido para las órdenes ministeriales, tampoco debe serlo para las órdenes de las autoridades sanitarias autonómicas.

Dicho esto, flota en el aire una pregunta, que es relevante para la cuestión que ahora nos ocupa. Es esta: ¿por qué conoce el Tribunal Supremo de un recurso contra una orden ministerial, no debería corresponder a la Audiencia Nacional conforme al art. 11. 1 a) LJCA? La cuestión no es fácil. Generó un cierto debate en la Abogacía del Estado, pero tal debate pasó desapercibido durante el anterior estado de alarma, a la vista de asuntos jurídicos de mayor importancia. Se fundamentó aquella competencia jurisdiccional del Tribunal Supremo en el dato de que, conforme al art. 4.2 del Real Decreto 463/2020 (primer decreto de alarma), el Ministro de Sanidad actuaba como “autoridad competente delegada” del Gobierno. Y si el Ministro actuaba “por delegación” se le aplicaba el art. 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), según el cual las decisiones adoptadas previa delegación se “considerarán dictadas por el órgano delegante”. En consecuencia, en la medida en que el Tribunal Supremo conoce de los recursos contencioso-administrativos contra los acuerdos del Consejo de Ministros, las órdenes dictadas por los ministros “por delegación”, al considerarse dictadas por el Consejo de Ministros, se enjuician por el Tribunal Supremo. Si extendiéramos ahora este argumento a un nuevo estado de alarma, en el que las autoridades autonómicas aparecieran como “autoridades delegadas” del Gobierno, claramente las medidas que acordara cada Consejería de Sanidad serían impugnables de nuevo ante el Tribunal Supremo. Pues las autoridades autonómicas estarían actuando “en nombre del Gobierno”.

Tengo dudas sobre todo lo anterior. Al menos, sobre la argumentación. A mi juicio, la aplicación del art. 9.4 LRJSP no es aquí procedente, y puede causar un problema mayor del que trata de solucionar. Por dos razones. Primero, porque el art. 9.1 LRJSP sólo regula la delegación orgánica “en otros órganos de la misma Administración”. Y es evidente que una consejería autonómica no forma parte de la Administración General del Estado. En segundo lugar, si partimos de la premisa de que las autoridades autonómicas van a actuar como verdaderos órganos “delegados”, conforme a la legislación administrativa ordinaria (art. 9.4 LRJSP), habría que reparar enseguida en que el art. 20.3 c) de la Ley 50/1997, del Gobierno (LG), no permite al Consejo de Ministros delegar ninguna de sus competencias. Esto es, si consideramos que las autoridades autonómicas actúan por “delegación orgánica” (del art. 9.4 LRJSP), simultáneamente habría que concluir que esa “delegación orgánica” ordinaria es nula, porque contradice el art. 20.3 c) LG.

Llegados hasta aquí, ya tengo que hacer una precisión. No cuestiono que el Gobierno pueda autorizar a las Comunidades Autónomas a adoptar medidas sanitarias excepcionales, en régimen de alarma. Digo que esa autorización no es una “delegación orgánica” regida por el art. 9.4 LRJSP. Al amparo de los arts. 7 o 9 LOEAES, el Real Decreto que declare la alarma puede configurar con amplia libertad –no atado siquiera por los Estatutos de Autonomía- los poderes excepcionales de la presidencia de la Comunidad Autónoma (art. 7) o de cualesquiera órganos gubernativos o administrativos de la Comunidad. Ese poder de configuración del poder autonómico en estado de alarma con valor de ley (STC 83/2016) y con fuerza activa para desplazar la aplicación de cualquier otra ley, incluida la Ley del Gobierno, la LRJSP, los Estatutos de Autonomía y las leyes autonómicas (art. 9.1 LOEAES), bien puede establecer que el control contencioso-administrativo de las medidas autonómicas “en régimen de alarma” corresponda al Tribunal Supremo. Pero no porque haya una “delegación orgánica” regida por el art. 9.4 LRJSP, que ya he dicho que no la puede haber (art. 20.3 c) LG), sino porque los arts. 7 y 9.1 LOEAES permiten que el Real Decreto de alarma defina la competencia jurisdiccional para enjuiciar las medidas (ahora autonómicas) de alarma. Según esto, habrá que estar a lo que diga el Real Decreto de alarma, si es que finalmente se dicta. Si así lo prevé, el control jurisdiccional podrá residenciarse en el Tribunal Supremo. Si no lo prevé, el control jurisdiccional de las medidas autonómicas corresponderá a los Tribunales Superiores de Justicia de las correspondientes Comunidades Autónomas.

Y dicho esto, aún queda la primera pregunta, con la que inicié esta entrada: ¿el control judicial abarca la ratificación judicial preventiva? Tengo claro que no, en ningún caso. Por distintas razones. Si la competencia jurisdiccional se residencia en el Tribunal Supremo, porque así lo decide el Real Decreto de alarma, el art. 12 LJCA no atribuye a la Sala de lo Contencioso-administrativo la facultad de ratificar (o no ratificar) medidas sanitarias del Gobierno. Y si resulta que el control jurisdiccional lo localizamos en los Tribunales Superiores de Justicia, hay que reparar en que el art. 10.8 LJCA sólo prevé la ratificación judicial para las “medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria”. En nuestro caso, las medidas autonómicas con afección a derechos fundamentales no descasarían sobre la “legislación sanitaria”, sino sobre la “legislación del estado de alarma”, lo que por sí excluiría el control judicial preventivo ex art. 10.8 LJCA. Esta conclusión sería tanto más clara si, además, en el marco del estado de alarma, las medidas ejecutivas autonómicas se adoptaran con las formas, instrumentos y competencias propias de la legislación (estatal o autonómica) de protección civil o de emergencias, tal y como apunté en una entrada anterior.

2 comentarios sobre “Control judicial en un estado de alarma “autonómico”

  1. Sobre las medidas que adoptan las Comunidades Autónomas y su control, me sorprende que hasta la fecha (al menos, por lo que he leído) no haya habido dudas sobre el confinamiento conforme a “zonas básicas de salud” tal y como se ha planteado en la CAM.

    Intentaré explicarme: una cosa es determinar sobre bases geográficas que todos conocemos y que tienen personalidad jurídica (comunidad autónoma, provincia, municipio… incluso admitiría juntas de distrito o por qué no, regiones militares, que no dejan de tener una base jurídica…) y otra es definir el confinamiento conforme a zonas meramente administrativas y que son desconocidas por el ciudadano; ¿tiene el ciudadano obligación de conocer cuál es su zona básica de salud? ¿Por qué tipo de norma quedaron delimitadas en su día? ¿esa norma tenía efectos internos -es decir, sólo dentro de la Administración; lo que cuando yo estudié se denominaban circulares- o también es una norma a la que los ciudadanos quedamos obligados?. Tenemos que entender que en su día se publicó el ámbito geográfico de cada zona básica de salud y sus posibles cambios; en todo caso, en las normas que han decretado el confinamiento no he visto mención a esas normas previas de delimitación geográfica de límites de zonas básicas.

    ¿Es admisible que se ordene que el confinamiento se realice por zonas básicas de salud y que el ciudadano tenga que acudir al callejero para enterarse de si su calle, -su número de portal en algunos casos- está dentro de esa zona básica? Callejero que ha sido facilitado en muchas ocasiones los medios de comunicación (“con nuestro buscador, sepa usted si su calle está en zona confinada”); es cierto que la CAM tiene en su página electrónica un callejero, pero a efectos jurídicos eso no es una publicación oficial. Para una mayor seguridad jurídica, ¿no deberían las autoridades comunicar individualmente el confinamiento? O por lo menos ¿no se debería en la misma orden de confinamiento señalar qué calles son las afectadas? ¿o una referencia a las normas y publicación que definieron cada zona de salud?

    Somos muchos los ciudadanos que ahora nos hemos enterado que habitamos en una concreta zona básica de salud y hemos conocido la denominación “oficial” de esta (con nombres tan curiosos como “Guayaba” o “ Torito”…) ¿ha sido dejación de nuestros deberes cívicos no conocer nuestra zona básica de salud y sus límites? un ciudadano que es titular de un negocio y que puede tener su domicilio en otro municipio ¿tiene obligación de conocer en qué zona básica de salud está precisamente ese negocio?.

    Insisto, una cosa es una base geográfica que todos conocemos y no plantea problemas (Comunidad Autónoma, Provincia, Municipio… no es creible que alguien diga que no conoce su Comunidad, su Provincia, su Municipio… no entro en cuestiones de límites fronterizos discutidos del tipo “… hasta el antiguo cauce del arroyo y después hasta la dehesa comunal…”) y otra cosa es que se acuda a una unidad administrativa interna que, salvo error, considero que un ciudadano no está obligado a conocer.

    Por si sirve de interés, he consultado mi tarjeta de salud y ahí no indica zona básica de salud. Y en Madrid, un usuario del Sistema Nacional de Salud puede escoger, si no me equivoco, médico o ambulatorio, lo que también induce entonces a confusión sobre cuál es entonces la zona básica de salud de ese optante ¿la geográfica o la de su ambulatorio? ¿Tendría recorrido un posible recurso contra un confinamiento realizado sobre zonas básicas de salud aduciendo falta de seguridad jurídica porque uno no está obligado a conocer su zona básica de salud y no ha sido informado oficialmente de ello? las delimitaciones administrativas para en teoría una mejor organización, logística y mejor servicio al ciudadano ¿pueden llegar a afectar a los derechos del ciudadano hasta tal punto como el que ha tenido lugar en Madrid?

    Muchas gracias (y perdón por la extensión del comentario)

    F (antiguo alumno de la UAM)

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