Blog de Francisco Velasco

Libertad, Covid-19 y principio de proporcionalidad (II): indicadores para el control de constitucionalidad.

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En la anterior entrada ya se expuso de qué manera actúa el principio de proporcionalidad sobre las medidas restrictivas de la libertad que contiene el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma. Vistos ya los términos en que actúa el principio de proporcionalidad, frente a las posibles restricciones gubernativas de las libertades públicas, se pueden destacar ahora tres indicadores a través de los cuales evaluar la proporcionalidad de las concretas medidas de alarma acordadas por el Real Decreto 463/2020. Me refiero al ámbito territorial de las medidas, al rango de las excepciones abstractas y concretas, y a las fases del estado de alarma.

En cuanto al ámbito territorial de las medidas, las restricciones iusfundamentales suscitan, desde el principio, algunas dudas. La COVID-19 es una pandemia mundial, y sin duda que afecta a toda España. Pero no en la misma medida en todo el territorio nacional. Desde el inicio ha sido claro que las grandes ciudades y su entorno, en especial la Comunidad de Madrid y el área metropolitana de Barcelona, son los territorios donde más dramática ha sido la propagación del virus. Pero también ha sido claro desde el principio que regiones como Galicia, Murcia, Illes Balears o Canarias presentaban un menor índice de contagios. Esta diversidad epidemiológica no justificaba una dimensión territorial limitada de la declaración de alarma, tal y como autoriza el art. 6.2 LOEAES. Porque de hecho en todas las comunidades y ciudades autónomas existían contagios. Dicho esto, la homogeneidad de las medidas de alarma para toda España –y con ello de las restricciones a la libertad individual- se puede explicar por la propia estructura normativa del estado de alarma en la LOEAES, que propicia una alta concentración de poder en las autoridades estatales (art. 9.1 LOEAES), lo que de por sí es un factor que desincentiva la adecuación de las medidas de alarma a los distintos territorios y localidades. Pero incluso reconociendo lo anterior, es dudoso que la homogeneidad territorial en las medidas restrictivas de la libertad haya sido desproporcionada. Hay que tener en cuenta que en las primeras semanas de la alarma la incertidumbre científica y sanitaria sobre el COVID-19 era muy elevada. La falta de un conocimiento preciso sobre las fuentes y vías de contagio –incertidumbre aún presente en torno a la propagación del virus por el aire- y sobre el posible contagio por personas asintomáticas y durante los 14 días incubación (lo que hoy ya se tiene por cierto) exige una aplicación de los tests de idoneidad y necesariedad ajustada al contexto de incertidumbre científica y de necesaria precaución. En un juicio ex post podríamos sin duda concluir que algunas restricciones iniciales se han revelado demasiado severas en algunos territorios. Pero este juicio ex post poco aporta en términos jurídicos, pues desde la perspectiva normativa lo relevante es valorar si el Gobierno y las “autoridades delegadas”, en el concreto contexto de incertidumbre científica y sanitaria en los que actuaron, ejercieron su poder de pronóstico de forma irrazonable o desviada, dando lugar a medidas territorialmente inidóneas o innecesarias. En principio, y aunque en un juicio ex post podamos concluir que algunas medidas restrictivas no eran idóneas o eran innecesarias en algunos territorios y localidades, no hay argumentos suficientes para concluir que tal inidoneidad o innecesariedad también era visible ex ante.

En segundo lugar, en lo que hace a las excepciones hay que distinguir entre las abstractas o generales y las singulares o concretas. Desde el inicio, las medidas restrictivas contenidas en el Real Decreto 463/2020, así como en las órdenes ministeriales que lo complementan o modifican, son de aplicación general, como también son generales y abstractas sus excepciones. El catálogo de excepciones a las prohibiciones, sobre todo de la libre circulación, es reducido y tasado. No incluye, a diferencia de otros países, la posibilidad de realizar actividad física individual al aire libre. Ello no obstante, ya incluso en una fase inicial de la pandemia -no comenzada aún la desescalada- se introdujeron las primeras “flexibilizaciones”, como la referida a los paseos de niños con adultos o para el ejercicio físico al aire libre. Estas excepciones generales se han multiplicado y diversificado en las sucesivas fases de la desescalada, siguiendo las recomendaciones de la Unión Europea. En consecuencia, se observa una alta correspondencia entre, de un lado, la situación epidemiológica y el grado de incertidumbre científica y, de otro lado, el número de excepciones abstractas a las prohibiciones generales. En lo que hace a las posibles excepciones singulares, éstas han sido muy reducidas desde el principio. Únicamente la excepción de fuerza mayor y situación de necesidad (art. 7.1 g) del R.D. 463/2020), así como la de “analogía” (art. 7.1 h), han permitido una cierta adaptación de las prohibiciones a algunas circunstancias singulares. Sólo en el proceso de desescalada se han abierto algunas modestas posibilidades de excepciones singulares a las prohibiciones generales. Esta limitada capacidad de excepción singular es, en principio, un indicador de desproporción, si bien tal indicador ha de valorarse de forma diacrónica: en función de la incertidumbre sanitaria y científica, de los datos empíricos de contagio en cada momento, de la capacidad administrativa para gestionar excepciones individualizadas, y de la amplitud de las excepciones generales en cada fase.

En lo que se ha calificado como “desescalada”, conforme al denominado “Plan de Transición a una Nueva Normalidad,” aprobado por el Gobierno el 28 de abril de 2020, se diseñó un programa de fases, de 0 a 3, por el que transitarían las distintas provincias o, en su caso, otras unidades territoriales (las áreas sanitarias). El paso de una fase a otra, acordado por el Ministerio de Sanidad se basa en la capacidad sanitaria y de salud pública del correspondiente territorio. Esto es, en la capacidad hospitalaria y de atención primaria, y en la capacidad para evitar los contagios. En lo que ahora importa, a cada fase se aplican diversas medidas restrictivas de la libertad, menos gravosas cuanto más avanzada sea la fase. Así, a los territorios en la fase “0” se han aplicado las medidas severas iniciales (contenidas en el Real Decreto 463/2020 y en la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, con algunas pequeñas adaptaciones posteriores). En la fase 1 las medidas restrictivas han sido moderadas (conforme al Real Decreto 514/2020 y la Orden SND/399/2020), y más aún en la fase 2 (Orden SND/414/2020, de 16 de mayo), momento en el que se cierra este estudio. La estrategia de fases resulta adecuada y suficiente desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. Porque pone en directa relación el grado de riesgo real para la salud en cada territorio con el grado de severidad de las restricciones a la libertad. La proporcionalidad, con todo, no es óptima, en la medida en que las unidades territoriales de referencia no siempre son las áreas sanitarias comarcales (como en Castilla y León), sino en muchos casos las provincias, en cuyo territorio pueden convivir situaciones epidemiológicas y sanitarias muy diversas. Al nivel óptimo de proporcionalidad sólo se llega mediante la aplicación de las fases por unidades sanitarias o remitiendo a los gobiernos locales parte de las medidas de alarma (las referentes al control de los contagios en las vías y espacios públicos).

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