Federalización del estado de alarma

Ya empieza a verse en el horizonte: si la actuación del Estado en la escalada de la pandemia ha sido esencialmente centralizada, la desescalada probablemente será territorial. O sea, amoldada a ese singular orden federal que en España llamamos Estado autonómico. De hecho, la territorialización o federalización de la alarma ya ha comenzado.

Es posible que mediante la federalización del estado de alarma, en los términos que en seguida se explican, el actual estado de alarma sea más dilatado de lo inicialmente previsto. Podríamos decir, en términos generales, que cuanto más federal o autonómico sea el estado de alarma, y menos intensas sean las restricciones a la libertad de movimientos y la actividad económica, más fácil será para el Gobierno obtener autorizaciones de prórroga por parte del Congreso de los Diputados. Es previsible ahora que un trecho largo de la desescalada se haga en estado de alarma, aunque en una alarma federal (o autonómica).

La federalización del estado de alarma ha recorrido ya dos escalones iniciales, si bien aún falta el principal. Fue el primer escalón la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se regula el proceso de cogobernanza de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad. Pasemos ahora por alto el término “cogobernanza”, ontológicamente reiterativo si pretende referirse a la participación de las comunidades autónomas en el gobierno del estado de alarma. En aquella Orden por primera vez se da entrada las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio propio de la desescalada.

El segundo escalón se encuentra en el Acuerdo del Congreso de los Diputados de 6 de mayo de 2020, por el que se autoriza –esta vez con condiciones- una nueva prórroga del estado de alarma. Esa autorización ha dado lugar al posterior Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, que efectivamente prorroga el estado de alarma, y a la extensa Orden SND 399/2020, de 8 de mayo, que establece las “medidas de alarma” para las unidades territoriales que a partir del día 11 de mayo pasan a la “fase 1” del “plan de transición a nueva normalidad”.

Por ahora, el tercer escalón en la federalización del estado de alarma está por llegar. Está meramente apuntado en la autorización parlamentaria de prórroga (apartado 6) y en la nueva prórroga del estado de alarma (art. 4 del Real Decreto 514/2020). Pero son muchas las cuestiones jurídicas aún abiertas sobre ese posible estado de alarma federal. Copio ahora este precepto, que luego paso a analizar:

Artículo 4. Acuerdos con las Comunidades Autónomas.

En el proceso de desescalada de las medidas adoptadas como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, el Gobierno podrá acordar conjuntamente con cada Comunidad Autónoma la modificación, ampliación o restricción de las unidades de actuación y las limitaciones respecto a la libertad de circulación de las personas, de las medidas de contención y de las de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimientos, con el fin de adaptarlas mejor a la evolución de la emergencia sanitaria en cada comunidad autónoma.

En caso de acuerdo, estas medidas serán aplicadas por quien ostente la Presidencia de la Comunidad Autónoma, como representante ordinario del Estado en el territorio.

Lo primero que hay que señalar es que la mencionada federalización o territorialización del estado de alarma es una opción posible tanto al amparo del art. 116.2 CE como de conformidad con el art. 4 de la Ley orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES). Se dice en el art. 4 del Real Decreto 514/2020 que los acuerdos de territorialización se adoptarán por el Gobierno “conjuntamente con cada Comunidad Autónoma”. Esto no significa que el Gobierno haya cedido o participado la competencia que le asigna inmediatamente el art. 116.2 CE. El  Gobierno sigue siendo el órgano estatal que decide sobre la alarma, y sobre sus medidas concretas (directamente o a través de sus ministerios). Aunque esto no impide que, previo al ejercicio de estos poderes, el Gobierno llegue a acuerdos políticos con las distintas Comunidades Autónomas. Esos acuerdos políticos podrán dar lugar –o no- a posteriores medidas gubernamentales, que ya no serán pactadas ni compartidas, sino adoptadas en solitario por el Gobierno y por el procedimiento definido en la Ley 50/1997, del Gobierno. Este es el significado constitucional del art. 4 del Real Decreto 514/2020.

El Real Decreto 514/2020 no define qué órgano de cada Comunidad Autónoma debe intervenir en el previo acuerdo político. Esto es correcto, pues la autonomía institucional de cada Comunidad Autónoma (art. 147.2 c) CE) supone que es el orden estatutario de cada Comunidad quien dispone qué órgano, y conforme a qué procedimiento, debe expresar la voluntad política de esa Comunidad. Lo normal y previsible es, obviamente, que sea el Gobierno o Consejo de Gobierno de cada Comunidad Autónoma quien suscriba el acuerdo político con el Gobierno de España, pero esto no le corresponde determinarlo a un Real Decreto de alarma. Piénsese, por ejemplo, en que en el interior del País Vasco una buena parte de las competencias autonómicas son de sus Territorios Históricos, lo que puede obligar al Gobierno Vasco a acordar previamente un acuerdo político interno, antes de expresar la voluntad política general de la Comunidad Autónoma.

El art. 4 del Real Decreto 514/2020 no excepciona directamente las medidas generales de alarma en ninguna Comunidad Autónoma. Simplemente prevé esa excepción o singularización. Dado que es el propio Real Decreto de alarma quien prevé y autoriza esa singularización, al acuerdo político entre el Gobierno y el órgano autonómico correspondiente puede articularse formalmente a través de una Orden del Ministro de Sanidad, en tanto que “autoridad delegada” general, conforme al art. 4.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (que declaró inicialmente el estado de alarma y que en este punto sigue plenamente vigente). Esto es, la posible singularización de las medidas de alarma en una concreta Comunidad Autónoma, resultado de un acuerdo político previo, no requiere de un nuevo Real Decreto aprobado por el  Consejo de Ministros. La singularización es una medida de ejecución del estado de alarma, y por tanto se puede aprobar por el Ministro de Sanidad.

Una vez aprobada la singularización de las medidas de alarma para una concreta Comunidad Autónoma, tales medidas “serán aplicadas por quien ostente la Presidencia de la Comunidad Autónoma, como representante ordinario del Estado en el territorio “. El régimen jurídico de esa territorialización no está definido en el propio Real Decreto 514/2020. Y tampoco está definido en el previo Real Decreto 463/2020, ni en la LOEAES. El art. 7 LOAES prevé que “a los efectos del estado de alarma la autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”. Aunque parezca llamativo, no estamos ahora en este supuesto. Pues la delegación del art. 7 LOEAES sólo es posible cuando la declaración de alarma afecte “exclusivamente” a una Comunidad Autónoma. Y claramente, este no es el caso actual.

Excluida la aplicación de este precepto, se abre la duda sobre cuál puede ser el orden jurídico que rija la “aplicación” autonómica de las medidas singularizadas de alarma. Dos datos normativos me parecen ahora determinantes. El primero es que el art. 9 LOEAES concede un amplísimo margen de configuración sobre el régimen jurídico de la “aplicación” autonómica de las medidas de alarma. Conforme a este precepto “por la declaración del estado de alarma todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración (…) quedarán bajo las órdenes directas de la Autoridad competente en cuanto sea necesaria para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”. Esto es, desde que se declaró el estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, todas las autoridades de todas las Comunidades Autónomas están bajo las órdenes de las autoridades estatales. Pero, lógicamente, las propias autoridades estatales que disponen de ese formidable poder pueden optar entre actuar de forma jerárquica, con pleno sometimiento y subordinación de las autoridades autonómicas, o reconocer a las autoridades autonómicas un ámbito de actuación y decisión propios, para adoptar las medidas de alarma adoptadas por el Gobierno o por los ministros que actúan como “autoridades delegadas”. Ese margen de opción del Gobierno, en la definición del régimen de aplicación de sus medidas, tiene varios límites en la Constitución o en la propia LOAES.

De entrada, ese ámbito de poder aplicativo autonómico no puede consistir en la transferencia de una competencia a la correspondiente Comunidad Autónoma, porque tal transferencia sólo puede aprobarse mediante ley orgánica (art. 150.2 CE). Tampoco puede ser una delegación interterritorial, porque de nuevo el art. 150.2 CE exige para eso una ley orgánica. Y tampoco puede ser una delegación orgánica, a la presidencia de la Comunidad Autónoma, pues ya hemos visto que la ley orgánica 4/1981 (LOEAES) sólo prevé tal delegación orgánica cuando la alarma se refiera “exclusivamente” al territorio de una Comunidad.

Fuera de los límites constitucionales y de la LOEAES, que son los únicos límites normativos oponibles al Gobierno una vez declarada la alarma, el Gobierno o sus ministros pueden definir con cierta libertad el régimen jurídico de la “aplicación” autonómica de las medidas gubernamentales de alarma. Aunque, según se ha dicho, ese poder de configuración en ningún caso podrá dar lugar a una transferencia competencial, ni a una delegación interterritorial, ni a una delegación orgánica. Cabe, en primer lugar, que la Orden Ministerial de Sanidad que efectivamente aplique el art. 4 del Real Decreto 514/2020 configure un régimen jurídico “ad hoc” o singular para la aplicación autonómica de las medidas territorializadas de alarma (siempre que ese régimen jurídico “ad hoc” no pueda ser calificado como transferencia, como delegación interterritorial o como delegación orgánica). Esta es una opción desaconsejable, pues la urgencia propia de un estado de alarma no es compatible con la dedicación técnica que exige la definición de un traslado competencial “ad hoc”.

Sería más aconsejable que la Orden Ministerial de Sanidad se remitiera a un régimen jurídico ya definido y vigente, como es el de la encomienda de gestión que regula el art. 11 LRJSP. Este precepto no es de aplicación preceptiva para la ejecución del estado de alarma, pero a él se puede remitir el Ministerio. O, incluso, será el régimen jurídico aplicable supletoriamente, en el caso de que no sea desplazado, modulado o corregido por la Orden Ministerial de Sanidad que acuerde la territorialización del estado de alarma. Este tipo de traslado competencial no sólo es el único verdaderamente disponible en el Derecho público ordinario, sino que además parece responder bien a lo pretendido por el art. 4 del Real Decreto 514/2020. Dado que las “medidas” singularizadas de alarma ya han sido adoptadas por el Ministro de Sanidad (conforme al previo acuerdo político entre los Gobiernos estatal y autonómico), lo que correspondería a la presidencia autonómica no sería la adopción de las decisiones de alarma, sino su ejecución o “aplicación”. O, en términos del art. 11.1 LRJSP, “la realización de actividades de carácter material o técnico”. Según esto, las decisiones de alarma –como las limitaciones a la libertad de circulación o a las actividades económicas- seguirían correspondiendo al Ministerio, si bien su ejecución material y técnica, que en todo caso incluye las medidas organizativas necesarias, correspondería a la presidencia autonómica. Obviamente, la presidencia autonómica no es un órgano administrativo, y como tal no sería dicha presidencia el órgano que materialmente ejecutase las decisiones de alarma. Más bien, la presidencia, actuando conforme a su régimen estatutario ordinario y como “representación ordinaria del Estado” en la Comunidad (art. 152. 1.1 CE) dirigiría la aplicación material y técnica de las medidas de alarma por la correspondiente Administración autonómica. Finalmente, en el caso de que la Orden Ministerial de Sanidad optase por una encomienda de gestión, hay que recordar que tal encomienda habría de acordarse por convenio, conforme al art. 11.3 b) LRJSP. Esto es, una vez acordadas por el Ministro de Sanidad las medidas singulares de alarma en una concreta Comunidad Autónoma, para la aplicación de esas medidas por la Administración autonómica correspondiente -bajo la dirección de la presidencia autonómica- sería necesaria la previa firma de un convenio de encomienda de gestión.

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