Se van aclarando las cosas en torno al ejercicio del derecho de manifestación durante el estado de alarma. Las primeras opiniones doctrinales y algunos hitos de Derecho comparado están ya encontrando respuesta -favorable o desfavorable- en los tribunales. Y así se van consiguiendo las primeras certezas. Contamos, sobre todo, con una estimable sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de abril, y con un auto de inadmisión de recurso de amparo, dictado por la Sala Primera del Tribunal Constitucional, también el 30 de abril. Ambas resoluciones jurisdiccionales se refieren a manifestaciones del primero de mayo.
Vamos con la primera certeza. Ya va quedando claro que el derecho fundamental de manifestación (art. 21 CE) no está suspendido. Recordemos que algunas opiniones, unas académicas y otras periodísticas, habían afirmado que los límites a la movilidad impuestos por el art. 7 del Real Decreto 463/2020 de facto impiden el ejercicio del derecho de manifestación. En otra entrada anterior, ya objeté esa opinión. Ahora, después de una fallida respuesta del Tribunal Superior Justicia de Cataluña, la muy motivada sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de abril, ha dejado claro que el derecho de manifestación está vigente. No está suspendido. Sobre todo porque, como con claridad expresa la sentencia, en el estado de alarma el Gobierno no puede suspender la vigencia del derecho de manifestación (art. 55.1 CE).
En segundo lugar, también va quedando claro que el Real Decreto 463/2020 no ha limitado, ni poco ni mucho, el derecho de manifestación. Este enunciado es patente en la argumentación del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. De una manera elemental sostiene la sentencia aragonesa que ningún artículo del Real Decreto 463/2020 dice nada sobre el derecho de manifestación. En consecuencia, la sentencia afirma con rotundidad que el Gobierno, en su declaración del estado de alarma, no ha prohibido ninguna manifestación. Por supuesto que el Real Decreto de alarma ha limitado múltiples expresiones de la libertad de circulación (art. 19 CE), pero dado que no ha prohibido expresamente el ejercicio del derecho de manifestación, el Real Decreto tendrá que ser leído sistemáticamente, de tal forma que las múltiples prohibiciones de movilidad sean compatibles con el lícito ejercicio del derecho de manifestación.
En tercer lugar, también está claro que el derecho de manifestación tiene límites. Y que la magnitud de estos límites depende del concreto contexto en el que pretenda ejercerse el derecho. Además, se empieza a aclarar que los límites son de tres clases: expresos, en el propio art. 21 CE; inmanentes, resultantes de una comprensión sistemática y coherente de la Constitución; e impuestos o autorizados por la ley. La jurisprudencia, hasta ahora, se ha centrado en los límites expresos y los inmanentes, y no los autorizados por la ley.
a) Tanto el auto del Tribunal Constitucional, de 30 de abril, relativo a una manifestación en Vigo, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, también de 30 de abril, se han centrado en los límites constitucionales del derecho de manifestación. Tanto en los expresos como en los inmanentes. En cuanto a los límites expresos, el ATC deja bien claro que el “orden público” al que se refiere el art. 21 CE ha de entenderse en sentido estricto, como orden cívico en los espacios públicos, y no como orden jurídico general. Con esta afirmación, el Tribunal Constitucional se aleja de aquellas opiniones que habían visto en la actual situación de emergencia sanitaria un problema de “orden público” que justificaba la declaración del estado de excepción conforme al art. 13 de la Ley orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES).
b) Visto que el límite constitucional expreso del “orden público” no concurre en el caso, el Tribunal Constitucional dirige su atención hacia los límites constitucionales inmanentes del derecho de manifestación. La misma aproximación metodológica está en la sentencia contencioso-administrativa aragonesa. Esto es, el análisis se dirige hacia los límites que resultan directamente de la puesta en conexión del derecho de manifestación (art. 21 CE) con otros derechos y bienes constitucionales, en especial con el derecho fundamental a la vida (art. 15 CE) y con el derecho constitucional a la protección de la salud (art. 43 CE). Según esto, el derecho fundamental de reunión tiene, además del límite expreso del orden público que establece el art. 21 CE, otros límites –esta vez inmanentes- en la propia Constitución. Estos límites no son enunciables en abstracto. Sólo son identificables por procedimiento de ponderación y, por tanto, en cada concreto contexto real. De esta manera, en un contexto de emergencia sanitaria tan extraordinario y extremo como el presente, donde cobra todo el protagonismo el mandato y derecho constitucional a la salud (art. 43 CE), el derecho fundamental de manifestación queda “per se” muy reducido. Y no por la ley o por el Gobierno (mediante el Real Decreto de alarma), sino por la propia Constitución. Es la vigencia simultánea y coherente de todos los mandatos y derechos constitucionales lo que obliga a entender que en una situación de pandemia, con gravísimo riesgo vital para el conjunto de la población, la Constitución misma, de forma inmanente, retranquea al mínimo posible el contenido facultativo del derecho de manifestación. Según esta vía metodológica, que es la que late en el Auto del Tribunal Constitucional, el Real Decreto 463/2020 no estaría imponiendo límites al derecho de manifestación. Porque el derecho fundamental de manifestación está de por sí muy constreñido, en la propia Constitución, cuando se proyecta sobre un contexto real y extraordinario como el presente, en el que ganan protagonismo otros bienes y derechos constitucionales.
c) En la jurisprudencia reseñada queda por ahora inexplorada una segunda fuente de límites al derecho de manifestación: la ley. Ninguna duda hay de que la ley –en su caso orgánica- puede imponer límites al ejercicio de derechos fundamentales, siempre que esos límites legales respeten a su vez el contenido esencial del derecho (art. 53.1 CE) y sean proporcionados. Ocurre, en nuestro caso, que la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión no menciona más límites al ejercicio del derecho fundamental que el de “orden público” que ya expresamente menciona el art. 21 CE. En cambio, precisamente para el estado de alarma los arts. 11 y 12 LOAES autorizan genéricamente cualesquiera medidas restrictivas de la libertad, siempre que sean “necesarias” y “proporcionadas”. Por ahora, los tribunales han optado por identificar inmediatamente los límites del derecho fundamental de manifestación (en el concreto contexto de una gravísima pandemia) en la propia Constitución. Y han omitido toda atención a los posibles límites que –precisamente para una situación de alarma por epidemia- fijan o autorizan los arts. 11 y 12 LOAES. Prefieren los tribunales ponderar directamente los bienes y derechos constitucionales en conflicto (derecho de manifestación versus derecho a la vida y a la salud) sin atender a que ya previamente la ley ha ponderado estos derechos para el concreto caso de las epidemias (art. 12 LOAES) y a que en esa ponderación la ley ha autorizado al Gobierno, mediante una remisión directa a la legislación sanitaria (que aquí sería el art. 3 de la Ley orgánica 3/1986 y el art. 54.1 de la Ley 33/2011) a adoptar todas aquellas medidas “que se considere necesarias”, lo que sin duda incluye posibles límites al ejercicio del derecho de reunión y manifestación. Y bien, si la ley LOAES ya ha autorizado en abstracto las posibles limitaciones a la libertad, en situaciones de epidemia grave, lo procedente es que los tribunales partan de esa regulación legal. Y que enjuicien cada concreta limitación gubernativa a partir de –y no de espaldas a- la autorización legal. Por supuesto que, dada la laxitud de los arts. 11 y 12 LOAES, corresponde a los jueces comprobar si las posibles prohibiciones de manifestaciones dictadas durante el estado de alarma son propiamente “necesarias” y “proporcionadas”. Esto es, si desbordan o no la autorización de posibles restricciones de los arts. 11 y 12 LOAES. En otros términos, allí donde hay ley, y esa ley autoriza al Gobierno y a la Administración a imponer y ejecutar restricciones a los derechos fundamentales, los tribunales de justicia pueden comprobar si cada concreta restricción se ha mantenido en los límites de la autorización legal. Pueden los tribunales contenciosos, incluso, plantear indirectamente ante el Tribunal Constitucional -mediante la cuestión de inconstitucionalidad- la excesiva laxitud o indeterminación de preceptos legales (como los arts. 11 y 12 LOAES) que autorizan cualquier limitación “que se considere necesaria”. Pero no es propio de los tribunales contenciosos, en tanto que sometidos al principio de legalidad (arts. 5 y 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) argumentar y resolver al margen de la ley. Esto es, ponderar y delimitar directamente –sin mirar a la ley- el derecho de manifestación (art. 21 CE) frente a los derechos a la vida (art. 15 CE) y a la salud (art. 43 CE). Hace ya algunos años en una recensión al libro sobre la ponderación de José María Rodríguez de Santiago, señalé que allí donde la ley ha ponderado dos derechos o bienes constitucionales, y a partir de ahí ha definido el contenido subjetivo de cada uno de esos derechos, no pueden luego los tribunales –o la Administración- reponderar directamente esos derechos, porque a los tribunales –como a la Administración- les vincula no sólo la Constitución, sino también la ley. Así que, resumiendo, prescindir de la previa ponderación y configuración legal de los derechos constitucionales es una infracción del principio de legalidad. Todo lo dicho está directamente dirigido, en primer lugar, a los tribunales contenciosos. Aunque también es aplicable al Tribunal Constitucional, que de acuerdo con su propia jurisprudencia reconoce que el contenido de los derechos fundamentales no resulta sólo de la Constitución, sino también de las leyes. Y que mientras que esas leyes sean válidas y eficaces, el contenido tuitivo de los derechos fundamentales es, precisamente, el que resulta de la regulación legal.
En cuarto lugar, la jurisprudencia nos está ofreciendo un ingenioso método de lectura e interpretación del Real Decreto 463/2020, método que bien podrá extenderse fuera de los confines del derecho de manifestación. Dice la Sala de lo Contencioso-administrativo de Aragón que el Real Decreto de alarma no prohíbe, por sí, ninguna forma de manifestación. Pero el art. 7 del mismo Real Decreto sí que prohíbe toda circulación de personas que no sea para una de las causas enumeradas en el propio art. 7. Para hacer compatibles los dos enunciados (la inexistente prohibición de las manifestaciones y las múltiples prohibiciones de movilidad), la Sala sugiere una lectura sistemática del Real Decreto 463/2020 que creo que se puede enunciar así: el art. 7 del Real Decreto 463/2020 no contiene un listado taxativo de causas de posible circulación. Ese listado, para ser conforme con la Constitución, ha de integrar también otras posibles causas de movilidad lícita, aquellas que resultan de la indiscutida vigencia de los derechos fundamentales. Podríamos decir, entonces, que el art. 7 del Real Decreto 463/2020 ha sido completado o parcialmente reescrito por la Sala de lo Contencioso-administrativo, y que ahora incluye implícitamente una causa más de movilidad lícita, una letra más en el artículo 7 (sería la “g”), con un texto más o menos así: “o cuando la circulación sea necesaria para el lícito ejercicio del derecho de reunión, conforme a los límites y el procedimiento regulado en la correspondiente Ley orgánica”. No voy a negar que esto es creación jurisprudencial del Derecho. Pero también creo que es una interpretación solvente y prudente, que contribuye a definir el correcto funcionamiento del Estado de Derecho durante una situación jurídica excepcional, como el estado de alarma.
Hasta aquí llegan, por ahora las certezas. Vendrán más. Una de ellas, que hasta ahora está en un segundo plano, es la de la responsabilidad de los promotores de las manifestaciones. Hasta ahora, la atención se ha dirigido sólo hacia la protección de la libertad de manifestación. Y se ha dejado en un segundo plano la responsabilidad que corresponde a quienes movilizan en el espacio público a una pluralidad de individuos. Dice el art. 4.3 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, que los promotores de las manifestaciones responden de los daños “que los participantes causen a terceros cuando hayan omitido la diligencia razonablemente exigible para prevenir el daño causado”. En el contexto actual de pandemia, una concentración de personas es un riesgo para la salud de las personas. No ya sólo para los que con motivo de una manifestación pueden contagiar y contraer la enfermedad, sino también para terceros. Por supuesto que la cadena causal del contagio es difícil de trazar, aunque no imposible. En tal caso, en la medida en que el lícito ejercicio del derecho de manifestación comportara daños ciertos y probados a la salud de terceros, las posibles compensaciones o indemnizaciones por daños corresponden a quienes, en un contexto de pandemia con riesgo cierto de contagios y daños para la salud, optan por la lícita convocatoria de una manifestación en el espacio público (con inevitable contacto físico o proximidad entre personas) en lugar de canalizar la libre expresión colectiva a través de formas en las que por completo está excluido el contagio.
Blog de Francisco Velasco 