Que no, que ni hay suspensión de derechos, ni hace falta un estado de excepción.

Tras un mes de salir muy poco a la calle, algunos a trabajar y otros sólo a comprar y pasear al perro, se están prodigando los artículos de opinión sobre si están suspendidos algunos de nuestros derechos fundamentales. Sobre este tema ya hay algunos estudios iniciales en el número extraordinario de EL CRONISTA. Ayer, en las páginas de opinión de EL PAÍS, el profesor Aragón Reyes ponía en tela de juicio las actuales limitaciones –por lo demás evidentes- al ejercicio del derecho fundamental a circular libremente (art. 19 CE). Se sugiere en ese artículo que por varias vías la actuación del Gobierno no está siendo respetuosa con la Constitución. Una de las críticas se concreta en que las actuales limitaciones de libertad son más “suspensiones” que restricciones a la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE), y que tales suspensiones, conforme al art. 55.1 CE, son posibles en un estado de excepción, pero no el actual estado de alarma. No estoy de acuerdo con esta opinión, por lo que sigue.

En primer lugar, la misma invocación a leer la Constitución en su conjunto, a la que se refiere el profesor Aragón, me lleva a una primera conclusión: que la Constitución “en su conjunto” no sólo permite, sino que incluso impone la adopción de todas aquellas medidas restrictivas de la libertad individual que sean imprescindibles para proteger la salud y la vida de todas las personas. De los arts. 43 CE (derecho a la salud) y 15 CE (derecho a la vida) derivan para el Estado mandatos constitucionales de actuación positiva. Lo que prohíbe la Constitución, en primera instancia, no es que el Estado intervenga, sino que no intervenga. En mi opinión, la Constitución en su conjunto prohíbe que el Estado (y en particular el Gobierno) omita medidas de confinamiento selectivo cuando hay evidencia científica internacional de que sin esas medidas restrictivas los peligros para la salud y la vida son tan ciertos como extendidos. La cuestión no es entonces si el Estado puede adoptar medidas de confinamiento, sino cómo pueden y deben ser esas medidas; con qué límites y con qué controles.

Sugiere el profesor Aragón que si las medidas de confinamiento son propiamente necesarias (lo cual no cuestiona), su adopción requeriría de la previa declaración de un estado de excepción, más que de un estado de alarma. Pero esta propuesta es jurídicamente inviable, porque lo prohíbe la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES). Según el art. 13 LOEAES, el estado de excepción sólo se puede declarar (por el Congreso): “Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo…”. Parece claro que a falta de desórdenes públicos –de lo que no hay el menor rastro- la declaración del estado de excepción, en la actual situación de pandemia, sería claramente inconstitucional. Y entonces volvemos a la casilla de salida: dado que el Estado en su conjunto está obligado a proteger la salud y la vida de todos, y que hay evidencia científica incontestada de que sin confinamiento no es posible esa protección, entonces habrá que encontrar alguna otra forma constitucional de que el Estado –y en especial el Gobierno- cumpla con el mandato tuitivo que le incumbe. Quizá ese mandato constitucional se pueda cumplir con los instrumentos que permite el estado de alarma. Veamos.

El estado de alarma, tal y como está definido en el art. 4 b) LOEAES, está previsto precisamente para “epidemias”. En tal estado de alarma, el Gobierno puede imponer límites o restricciones a las libertades individuales, en los términos de los arts. 11 y 12.1 LOEAES. Ambas preceptos, como es propio de las leyes de emergencias, definen de forma muy abierta las posibles restricciones al ejercicio de los derechos de libertad, precisamente porque es cada concreta contingencia lo que determina qué restricciones pueden ser necesarias o imprescindibles. Pero, en lo que ahora importa, los arts. 11 y 12.1 LOEAES permiten al Gobierno cumplir con el mandato constitucional de proteger la salud y la vida de todos. Por supuesto, se puede discutir hoy si aquellas autorizaciones legales (los arts. 11 y 12.1 LOEAES) son todo lo precisas que requiere un Estado de Derecho; y si van acompañadas de las garantías judiciales oportunas. Pero en este momento la tarea del Gobierno no es elaborar un proyecto de ley que mejore la regulación actual del estado de alarma. Esta es una tarea conveniente para el mes de septiembre. Pero en este momento, el mandato que la Constitución “en su conjunto” dirige al Gobierno es que utilice todas aquellas posibilidades legalmente disponibles para proteger la salud y la vida de todos. Y eso incluye las posibles restricciones a la libertad de circulación que autorizan los arts. 11 y 12.1 LOEAES. Por supuesto, esas posibles restricciones tienen que ser proporcionadas (idóneas, necesarias, ponderadas). Pero esto ya es una cuestión distinta. No se trata ya de si el Gobierno necesita de la declaración del estado de excepción para adoptar medidas de confinamiento, sino si las medidas de confinamiento parcial y selectivo efectivamente adoptadas en el Real Decreto 463/2020 y en las “medidas” ministeriales que le siguen se han excedido de lo que autorizan los arts. 11 y 12 LOEAES; y, si así hubiera sido, en qué medida tales excesos habrían percutido en algunos derechos fundamentales. En suma, la cuestión no es si el Gobierno puede o no puede imponer el confinamiento sin previa declaración del estado de excepción, sino qué tipo de confinamiento puede imponer en cada momento, durante el estado de alarma e incluso después, a la vista del mandato constitucional de protección de la salud y la vida (arts. 43 y 15 CE, respectivamente) y conforme al estado de la ciencia y la técnica sanitaria en cada momento. Esto es, para mí, lo que dice la Constitución “en su conjunto”.

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