¿Estamos ante una “suspensión” de derechos fundamentales? Más bien no.

Se está diciendo en estos días, y por juristas de muy distinto signo y formación, que el confinamiento que estamos viviendo es inconstitucional. Porque es una “suspensión” de derechos fundamentales que el art. 55.1 CE sólo prevé para los estados de excepción y sitio, pero no para el estado de alarma.

Creo que esta opinión no se puede compartir. Dos son los argumentos que me parecen ahora relevantes: el propio concepto de “suspensión” de derechos fundamentales; y el alcance de los derechos fundamentales de libertad (art. 17.1 CE) y de libre circulación (art. 19.1 CE) en relación con la ley.

Lo primero: la “suspensión” de derechos fundamentales a la que se refiere el art. 55. 1 CE es una medida extrema y por completo extraordinaria. Está vinculada a situaciones de grave riesgo para el orden constitucional o la soberanía nacional, como son las que desencadenan los estados de excepción y sitio. Puede excluir por completo el disfrute de un derecho constitucional. Y no precisa de una ley previa para su imposición, pues ha quedado directamente autorizada por el art. 55.1 CE.

Muy distinta de la “suspensión”, a la que se refiere el art. 55.1 CE, es la posible intervención o restricción gubernativa en el disfrute o ejercicio de un derecho fundamental, que es una realidad cotidiana. Esta posible intervención gubernativa, en la medida en que afecta a un derecho fundamental, sólo puede adoptarse previa autorización por ley (arts. 53.1 y 81 CE), y tanto la medida gubernativa como la propia ley que la autoriza tienen límites constitucionales severos: el contenido esencial de cada derecho fundamental; y la exigencia de proporcionalidad en toda restricción, tanto abstracta (en la regulación legal) como concreta (cada restricción singular). Este tipo de restricciones en la configuración y disfrute de derechos fundamentales puede darse en situaciones ordinarias o extraordinarias. Esto es, las limitaciones en el ejercicio de derechos fundamentales tanto pueden darse para evitar daños en, pongamos, una manifestación pacífica (lo que evidentemente limita el pleno ejercicio del derecho de reunión: art. 21 CE), como en situaciones de emergencia, y dentro de estas, en situaciones donde se ha declarado el estado de alarma.

Digamos además que la suspensión de derechos constitucionales y las restricciones de ejercicio responden a distintos momentos históricos y a diferentes culturas políticas. La suspensión de derechos está vinculada a momentos históricos en los que se acepta con naturalidad que el orden constitucional democrático (liberal) coyunturalmente podía dejar paso a formas de gobierno autoritarias, cuando esto era necesario para mantener el orden público. Los repetidos estados de sitio en Barcelona, para contener el anarquismo creciente en los años previos a la dictadura de Primo de Rivera (1923), expresan bien la  “suspensión” de derechos como un orden constitucional alternativo. Pero esta natural existencia de episodios autoritarios, en los que quedaba en suspenso el orden constitucional democrático, ya no forma parte de nuestra cultura política y constitucional. El orden constitucional no admite hoy ningún episodio autoritario. Y el único rastro de aquella otra cultura política es hoy, en la Constitución, la muy extraordinaria previsión de “suspensión” de derechos fundamentales durante los estados de excepción y sitio (art. 55.1 CE). De manera que lo que hoy recoge la Constitución, en los arts. 116 y 55.1 CE, es la extrema posibilidad de que, en situaciones de grave riesgo de quiebra del orden constitucional, o de la soberanía nacional, emerja un orden constitucional extraordinario, en el que no rijan algunos derechos fundamentales (los mencionados en el art. 55.1 CE). Esta hipotética situación es, en nuestro orden constitucional, de todo punto extraordinaria. Y así se mantiene en el desarrollo legislativo de los arts. 55.1 y 116.3 y 4 CE, por medio de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio  (LOEAES). Conforme al art. 13.1 LOEAES, la declaración del estado de excepción procede ante situaciones de riesgo grave para el orden constitucional. Y el estado de sitio sólo se puede declarar “cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios” (art. 32.1 LOEAES). Por eso, en tanto que situaciones esencialmente políticas, donde lo que está en juego es el orden constitucional o la propia soberanía nacional, el Gobierno no puede actuar sin previa autorización del Congreso. Y durante la vigencia de estos estados excepcionales se pueden “suspender” derechos directamente vinculados con el orden público-político, como el derecho a la privacidad del domicilio (art. 18.2 CE) o el derecho a la libertad de circulación (art. 19.1 CE).

La vinculación entre la “suspensión” de derechos constitucionales y los riesgos de quiebra del orden público-político explica por qué el art. 55.1 CE no prevé la “suspensión” de derechos fundamentales durante el estado de alarma. Porque el estado de alarma no responde a situaciones de orden público-político. Y por eso para tal situación de alarma no se ha previsto constitucionalmente la suspensión de derechos fundamentales. Porque la suspensión de derechos es la respuesta arquetípica e histórica para las quiebras del orden público-político (hoy diríamos, del orden constitucional). Y no es eso lo propio del estado de alarma.

Como he anunciado antes, podemos entender que en la regulación constitucional del art. 55.1 CE, epígono de sus antecedentes históricos autoritarios, la “suspensión” de derechos constitucionales supone la derogación provisional de esos derechos. El Gobierno, autorizado por el Congreso, puede excluir la vigencia de ciertos derechos fundamentales. Por completo. Sin límites de contenido esencial o de proporcionalidad (que sólo rigen en la medida en que los derechos fundamentales estén vigentes, pero no cuando han perdido su eficacia de forma transitoria). Es una respuesta extrema del orden constitucional, ante el riesgo de su propia supervivencia.

Ello no obstante -y esta puede ser quizá la fuente de la confusión- la regulación legal de la suspensión de derechos fundamentales (en los arts. 16 a 30 LOEAES) ha puesto ciertos límites a algunas de las posibles derogaciones (suspensiones) de derechos fundamentales que autoriza inmediatamente el art. 55.1 CE. Así, por ejemplo, el art. 21.2 LOEAES no cuestiona la potestad gubernativa, en los estados de excepción y sitio, para suspender por completo el derecho fundamental (art. 17.2 CE) a no ser detenido por una autoridad gubernativa durante más de 72 horas sin autorización judicial. Pero admitido que el art. 55.1 CE permite que ese derecho fundamental quede en suspenso, por decisión del Gobierno durante los estados de excepción y sitio, el art. 16.1 LOEAES le pone un límite: la detención gubernativa no puede prolongarse más de 10 días. En otros casos, en cambio, la LOEAES apenas si ha encauzado el fenomenal poder suspensivo del Gobierno. Por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que en su enunciado constitucional expreso sólo puede ser sacrificado en casos de flagrante delito o previa autorización judicial (art. 18.2 CE), durante el estado de excepción y de sitio puede ser sacrificado directamente por el Gobierno, con muy pocos límites formales. Se ve aquí con claridad que en los estados de excepción y sitio no hay contenido esencial que valga, ni límites de proporcionalidad. El derecho fundamental puede ser temporalmente esterilizado. En suma, la LOEAES, en su regulación de los estados de excepción y sitio, parte de la premisa de que el art. 55.1 CE concede al Gobierno el enorme poder de suspender por completo ciertos derechos fundamentales; y admitido esto, la misma LOEAES encauza en mayor o menor medida, con límites o con garantías alternativas, ese fabuloso poder del Gobierno. Esa es precisamente la función de la LOEAES para los estados de excepción y sitio: limitar y graduar –no autorizar– el poder suspensivo del Gobierno, que proviene directamente del art. 55.1 CE.

Muy distinto es el régimen jurídico del estado de alarma, que no está vinculado a riesgos de orden público-político, sin más bien a infortunios naturales o económicos graves. Es cierto que el art. 116 CE no ha definido con precisión los tres estados de emergencia (alarma, excepción y sitio). Aunque sí tenemos dos rasgos normativos que, siquiera de forma indiciaria, resultan relevantes. Primero, la alarma la puede declarar directamente el Gobierno, por quince días, mientras que la excepción y el sitio la autoriza o declara el Congreso (art. 116.1 y 2 CE). Y segundo, que es precisamente la cuestión que ahora nos ocupa, en el estado de alarma no se prevé la “suspensión” de derechos fundamentales (art. 55.2 CE). Estos dos rasgos normativos son importantes. Indican que hay una distinción esencial entre la alarma, por un lado, y la excepción y el sitio, por otro lado. Podríamos decir que el estado de alarma está tendencialmente “despolitizado” en la propia Constitución. Porque prevé su declaración al Gobierno (y no al órgano parlamentario que encarna directamente la representación política, el Congreso); y porque no permite las suspensiones de derechos que, en nuestra historia constitucional, acompañan siempre a las emergencias de orden público o político.

En desarrollo del art. 116.2 CE, la LOEAES ha consagrado la “despolitización” del estado de alarma que estaba latente en la Constitución. De entrada, el art. 4 LOEAES circunscribe el estado de alarma a varias “alteraciones graves de la normalidad” que el propio precepto tipifica: terremotos, inundaciones, epidemias, situaciones de desabastecimiento. Son todas ellas situaciones de infortunio natural o económico, no de peligro para mantenimiento del orden constitucional. Esto explica de forma natural, que para estas situaciones de calamidad o infortunio no se hayan previsto las tradicionales –y hoy marginales- suspensiones de derechos constitucionales, cuyo sentido histórico y actual es la preservación del orden político o constitucional.

Queda explicado, creo, por qué en el estado de alarma no es posible suspender derechos constitucionales. Porque el estado de alarma no define una situación de riesgo para el orden constitucional. Durante el estado de alarma va a regir, entonces, la normal relación entre los derechos fundamentales y la ley. Esto es, como tiene declarado en innumerables sentencias el Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales no son ilimitados. Porque conviven con otros derechos y bienes constitucionales. Corresponde entonces a la ley delimitar el contenido de los derechos fundamentales, incluyendo incluso las restricciones necesarias, para hacerlos compatibles con los demás mandatos, principios, derechos, deberes y valores constitucionales. Esas posibles restricciones en el contenido potencial o a priori de los derechos fundamentales, que es una tarea ordinaria de la ley, está sometida a su vez a límites: forma de ley orgánica (art. 81 CE), respeto al “contenido esencial” del derecho (art. 53.1 CE) y proporcionalidad en la limitación (límite derivado del principio de Estado de Derecho: art. 1.1 CE).  Esa tarea de delimitación de los derechos fundamentales, o de regulación de su ejercicio, es la que ha cumplido, para las situaciones de alarma, la LOEAES. En especial, el art. 11 a) LOEAES ha previsto expresamente, para el estado de alarma, la posibilidad de “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Además, el art. 12 LOEAES prevé, específicamente para emergencias sanitarias, la aplicación de todas las medidas restrictivas contempladas en las leyes de salud pública. En esto, la LOEAES ha hecho lo mismo que otras muchas leyes orgánicas que, habiendo razones de peso debidamente ponderadas, han excluido determinadas conductas del ámbito de legítimo ejercicio de un derecho fundamental.

Sentado todo esto, el campo para el eventual debate jurídico ya no es si en el actual estado de alarma el Gobierno ha “suspendido” ciertos derechos fundamentales. Ya vemos que no. Los derechos fundamentales a la libertad (art. 17 CE) y, sobre todo, a la libre circulación (art. 19 CE) están plenamente vigentes, y siguen vinculando a las Cortes, al Gobierno y a la Administración. Pero esos derechos se ejercen provisionalmente conforme a la delimitación restrictiva que para el tiempo de alarma han dispuesto los arts. 11 a) y 12 LOEAES: no hay plena libertad de movimientos, aunque tampoco confinamiento sine qua non. El análisis jurídico ha de ser ahora doble: si una Ley orgánica como la LOAES puede delimitar así el ejercicio de derechos fundamentales, incluso en estado de alarma (aquí habrá que atender a los límites constitucionales de respeto por la ley al “contenido esencial” de cada derecho y al principio de proporcionalidad); y si el Gobierno ha ejercido las potestades limitativas que le da la LOAES también de forma constitucionalmente aceptable: sin excederse de lo permitido por la LOAES y de forma proporcionada. Este análisis requiere sosiego y una argumentación analítica que excede de este texto. Aunque a falta de un análisis más detallado, mi intuición inicial es que a la vista de que está en juego el derecho a la vida (art. 15 CE), que es el único derecho fundamental imponderable, no sometible a límite legal alguno, la carga de la argumentación está en quienes sostengan que el Gobierno ha infringido los arts. 17 o 19 CE. En todo caso, y en lo que aquí importa, el debate ya no es si estamos o no ante una “suspensión” de derechos fundamentales. Todos los derechos fundamentales siguen vigentes y son eficaces. Y precisamente por ello podemos discutir hoy si el ejercicio de tales derechos fundamentales ha sido limitado de forma lícita o ilícita por el Gobierno.  Pero eso lo dejo para otro día.

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