Controles jurisdiccionales sobre el estado de alarma

Una vez declarado el estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, por la infección masiva provocada por virus COVID-19, los diversos ministros y ministra que actúan como “autoridades delegadas” han comenzado a dictar múltiples órdenes o medidas vinculantes. Se plantea entonces, como es propio de todo Estado de Derecho, quién controla todas estas decisiones.

El art. 116.6 CE establece categóricamente que la declaración del estado de alarma no modifica el principio de responsabilidad del Gobierno “y sus agentes”. Esta genérica responsabilidad presenta muchas posibles formas. Entre ellas se cuenta, desde luego, la responsabilidad política. Pero también alguna suerte de responsabilidad jurídica. Es propio de un Estado de Derecho que el ejercicio del poder público está sometido a alguna forma de control jurídico, por laxo y deferente que sea ese control. En el caso de estado de alarma, dos son las actuaciones del Gobierno que activan su responsabilidad y, por tanto, el control: la propia declaración del estado de alarma, al amparo del art. 116.2 CE; y las medidas de emergencia tomadas por el Gobierno y las distintas Administraciones públicas en situación de alarma.

La declaración de alarma, por el Gobierno, está sometida al control político de Las Cortes. Ese es el sentido principal de que el art. 116.5 CE establezca que durante el estado de alarma Las Cortes quedan automáticamente convocadas. De otro lado, la previsión de una posible prórroga del estado de alarma por el Congreso de los Diputados (art. 116.2 CE) permite por sí un juicio político sobre el Gobierno (ATS de 10 de febrero de 2011).

Pero además de este control parlamentario, de naturaleza política, también hay un posible control jurídico, por el Tribunal Constitucional. De acuerdo con la STC 83/2016, FJ 11, el Real Decreto de declaración del estado de alarma, en la medida en que activa una competencia extraordinaria del Estado que de por sí afecta a cualesquiera leyes, tiene “fuerza de ley”. En consecuencia, su control jurídico sólo puede provenir del Tribunal Constitucional. Bien mediante el recurso de inconstitucionalidad (arts. 161.1 a) CE y 31 LOTC). Bien mediante la cuestión de inconstitucionalidad (arts. 163 CE y  35 LOTC), cuando el enjuiciamiento de una concreta medida gubernativa de emergencia exija cuestionar la propia constitucionalidad de la declaración de alarma. Bien mediante un conflicto en defensa de la autonomía local (art. 75 bis LOTC), que es por completo hipotético, dado el complejo litisconsorcio activo necesario que establece el art. 75 ter LOTC.

Todos estos posibles medios constitucionales de impugnación se limitan a un control sobre los presupuestos que justifican la declaración de alarma y sobre los escasos límites directos –como el límite temporal de quince días- que fija directamente el art. 116 CE. Pero este control ha de ser necesariamente deferente con el Gobierno –excepto en lo referente al límite temporal- porque precisamente el art. 116.2 CE ha concedido al Gobierno un amplio margen de apreciación y pronóstico, no sustituible por el Tribunal Constitucional. El juicio de constitucionalidad no consiste en comprobar si el Gobierno ha acertado en la declaración de alarma, o en su prórroga, sino sólo en valorar si el Gobierno, en el contexto de incertidumbre propio de toda situación de emergencia, ha actuado con la suficiente información y diligencia como para poder evaluar correctamente la situación. Más allá, el control de corrección es sólo político, por las Cortes.

Más problemas plantea el control de las concretas medidas gubernativas que siguen a la declaración del estado de alarma. El art. 1.3 LOEAES declara expresamente que “los actos y disposiciones de la Administración pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo establecido en las leyes”. Tanto el ATC 7/2002 (FJ 3) como la STC 83/2016 (FJ 11) sostienen abiertamente que ese control “jurisdiccional” de las concretas medidas de emergencia, una vez declarado el estado de alarma, ya no corresponde al Tribunal Constitucional, sino a la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Pero la cuestión es menos clara de lo que podría parecer. Porque resulta que no sólo el Real Decreto que declara el estado de alarma, sino también las concretas medidas que dictan las ministras y ministros, tienen “fuerza de ley”. Y si es así, si esas medidas ministeriales tienen tal “fuerza de ley”, sólo el Tribunal Constitucional podría ejercer sobre ellas un control jurisdiccional. Según esto, la “vía jurisdiccional” a la que se refiere el art. 1.3 LOEAES no sería la ordinaria (contenciosa), sino la constitucional.

En hipótesis, se podría argumentar que la “fuerza de ley” de las medidas gubernativas no es propia, sino que un efecto reflejo del Real Decreto de alarma, que es quien desplaza la vigencia de cualquier ley vigente, durante quince días, dejando así el campo desbrozado y libre para la prevalencia provisional de cualquier medida  gubernativa de emergencia. Esta hipotética explicación negaría que las medidas gubernativas tengan, por sí, “fuerza de ley”, y por tanto podrían ser impugnables en vía contencioso-administrativa. Tal hipótesis, aunque atractiva, plantea problemas.

De entrada,  la distinción, a efectos del control jurisdiccional, entre el Real Decreto que declara la alarma (sometido al control del Tribunal Constitucional) y las concretas medidas gubernativas de emergencia (controladas por la Jurisdicción contencioso-administrativa) exigiría distinguir, en el seno del Real Decreto de alarma, entre la decisión que declara la situación de emergencia y las concretas medidas gubernativas que se incluyen ya de forma inmediata en el propio Real Decreto de alarma. Habría que distinguir, en el supuesto de alarma sanitaria que nos ocupa, entre los arts. 1 a 6 y 20 del Real Decreto 463/2020 (donde se declara y configura el estado de alarma) y las medidas concretas que se enuncian en los arts. 7 a 19 y las Disposiciones adicionales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª y 5ª del mismo Real Decreto. Pues mientras que la “declaración” sólo sería impugnable ante el Tribunal Constitucional, las concretas “medidas” urgentes que le acompañan, por ser sólo aplicativas o derivadas del estado de alarma, serían impugnables ante la Jurisdicción contenciosa. Salvo que se argumentara, claro, que las concretas “medidas” que acompañan a la declaración de alarma forman parte de esa misma declaración, son o integran la decisión declarativa. Esta argumentación permitiría residenciar el control de las primeras “medidas” de emergencia -las contenidas en el propio Real Decreto que declara el estado de alarma- en el Tribunal Constitucional, aunque no así las posteriores medidas ministeriales. Salvo, claro es, que todas las “medidas” de emergencia posteriores se aprobaran también mediante nuevos Reales Decretos modificativos del inicial. Tal práctica, de plantearse, no sería constitucionalmente óptima, pues el Consejo de Ministros difícilmente puede alcanzar la agilidad y eficacia que deriva del art. 116.2 CE.

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